摘要:随着经济全球化的不断发展,外资并购的浪潮在我国日益高涨,并已经取代传统的绿地投资成为最主要的投资方式,外资并购在我国的发展呈现出并购领域渐宽,进行系统性行业性并购,并购龙头企业等趋势,对我国市场竞争形成威胁并出现垄断态势。我国虽初步建立了对外资并购反垄断审查的法律框架,但是存在立法不统一,法律冲突,制度设计简陋等缺陷,本文讨论了对外资并购进行反垄断审查的基本原则,并且通过对立法的缺陷分析给出完善的建议。

　　关键字:外资并购;反垄断审查;国家安全审查;

　　随着《反垄断法》的颁布实施以及相关配套法规及措施的不断完善,我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶。

　　首先,我们要了解什么是企业垄断和外资并购。反垄断法对限制竞争行为的规制在于避免企业在市场中形成垄断,然而迄今止,垄断只停留在经济学上的描述性解释,尚不能精确的成一个法律概念。

　　“垄断”一词处于希腊语是“一个销售者”即唯一的供货商,也就是指某一个人或企业控制了一个产品的全部市场供给。现代意义上的垄断概念首先来自于经济学。垄断是指在生产集中和资本集中高度发展的基础上,一个大企业或者少数几个大企业对相应部门产品的生产和销售独占或联合控制。经济学上的垄断是从微观层面即企业这个歌市场主体来淘淘的,而法学上的垄断是从宏观的层面上即市场竞争秩序上来理解垄断的概念;经济学上对垄断的规规制目的是确保效率,而法学上对垄断的规制目的是兼具效率与公平。

　　外资并购是指外国企业通过取得国内企业的全部或部分资产或股份,对国内企业的经营管理实施实际控制的行为。从外资并购的积极效应看,外资并购有利于引进资金、技术和管理经验,有利于优化调整战略性产业结构。但是外资并购是一把“双刃剑”,也可能带来限制竞争、滥用经济支配地位、危害国家经济安全等一些负面效应,从而影响我国社会经济稳定和发展大局。从我国现行《反垄断法》和《外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《并购规定》)来看,外资并购行为除依法应接受由商务部主导的反垄断审查,还可能要接受由商务部、发改委等国家部委共同负责的国家安全审查。在经济全球化背景下,我国越来越受到世界金融危机等经济波动的冲击,而加强外资并购境内企业的反垄断和国家安全审查,有利于国家宏观经济的健康稳定发展。

　　一、外资并购境内企业审查制度的基本原则

　　(一)平衡协调原则。平衡协调原则的内涵是指外资并购领域的立法、执法和司法诸环节,要平衡协调好并购企业、目标企业、社会公众、消费者等主体的利益。在社会本位观的指导下,立法和执法上充分鼓励企业并购行为追求社会效益与经济效益的有机统一。既要考虑维护市场竞争效率,又要兼顾鼓励市场交易,促进规模经济发展;既要考虑竞争政策,又要协调产业政策;既要讲究经济效益,又要重视公共利益、公众福祉、环境可持续发展等社会效益。(参见潘静成刘文华主编:经济法,中国人民大学出版社2008年4月第三版。)我国《关于外国投资者并购境内企业的规定》第三条规定:“外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、行政法规和规章,遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则,不得造成过度集中、排除或限制竞争,不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益,不得导致国有资产流失。”该条规定就充分贯彻了经济法的平衡协调基本原则,旨在维护市场经济总体结构与运行的秩序,实现效率、公平、正义价值目标,侧重于从社会整体角度协调和处理市场经济中个体与社会的关系。

　　(二)维护公平竞争原则。维护竞争原则,实际上是国家以公权力来纠正市场自发调节产生的弊端,并力求使市场机制正常发挥作用而形成的原则。反垄断法作为市场经济宪章、“经济宪法”,致力于规制限制竞争行为、滥用市场支配地位和反竞争的经营者集中行为,以维护自由竞争秩序。因此,维护公平竞争原则是外资并购反垄断立法和执法的重要依据。该原则要求通过法律保证市场竞争的一般规律充分发挥作用,消除垄断所产生的反竞争行为,并以法律形式落实与实现国家的竞争政策。《商务部关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》说明:“鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益,在规定的时间内,可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案,因此,决定禁止此项经营者集中。”由此可见,中国政府控制外资并购境内企业的法律政策,主要从维护竞争机制和社会公共利益的角度进行控制。

　　(三)国民待遇原则。外资并购反垄断法律制度,应坚持国民待遇原则。国民待遇原则在国际外资并购领域表现为,东道国对外资并购的法律待遇与本国内资相同,反垄断法律规则要规范透明统一。国民待遇原则提供了切实的可比照的平台,使外国投资者与本国投资者可以在相同的条件下竞争。按照国民待遇原则,我国作为WTO缔约国须保证其他缔约国投资者在我国境内享有与我国投资者相同的待遇。“我国政府控制外资并购中国企业的政策是遵循国际惯例的,并不是一律禁止,而是从维护竞争机制和社会公共利益的角度来进行控制的。”这就要求外资并购与内资并购活动,要平等适用反垄断审查制度。当然,外资并购境内企业接受国家安全审查也是国际通行做法与惯例;该项制度主要目的是维护国家经济安全,维护社会整体利益,与国民待遇原则并不冲突。

　　二、我国外资并购反垄断立法存在的问题

　　(一)外资并购的法律体系不完整、立法层次低

　　改革之初,由于没有贯彻体系化的立法思想,在立法上遵循“成熟一个、制定一个”的原则,导致我国许多现行法律显得散乱、不系统,这在我国外资并购立法中表现得尤其明显。

　　(二)外资并购反垄断立法的处罚规定不全面

　　因我国缺乏有效的制约机制,给我国经济造成损害的事例不在少数。以零售业为例,沃尔玛在中国市场实施“亏损战略”,以其本土市场对海外市场补贴的方式,不惜亏损扩张中国市场份额。家乐福超市在中国对供应商收取种种不合理的进场费、促销费、恶意转嫁本应由自己承担的费用,但由于中国缺乏对此垄断行为处罚的法律条款,家乐福的行为一直未被制止。而韩国家乐福的类似行为,在1999年至2001年三年间己经三次受到韩国政府的罚款,同样的行为在中国和韩国遭遇两种完全不同的命运,值得我们深思[①]。

　　(三)控制外资并购垄断的实体标准不完善

　　发达国家法律对控制企业并购应遵循的标准有着详细的规定,这使兼并管理相关的活动有章可循。我国的法律尚缺失这一控制的实体标准[②]。如《关于企业兼并的暂行办法》规定国有资产管理部门负责审核批准全民所有制企业的被兼并,但对何种情况下应批准兼并,何种情况下应禁止兼并都无统一标准,这使得执法者在实践中无所适从,各管理部门无法做出一致的决定,从而有碍公平,并且不利于国家的管理。

　　(四)外资并购审查豁免的规定不明确

　　任何事物都有双重性,当某些外资并购事实上已超出并购的经济合理性限度,按其带来的积极效果却远远大于消极效果时,反垄断法应对其作出禁止并购的豁免,否则有悖法之正义、公平价值。作为当前我国反垄断立法的最新、最权威的法规――《关于外国投资者并购境内企业的规定》中规定了四种审查豁免的情况,分别是:可以改善市场公平竞争条件的;重组亏损企业并保障就业的;引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的;可以改善环境的。但规定得过于笼统,没有具体的标准,不便于实际操作。

　　(五)未建立有效的控制外资并购垄断的程序

　　外资并购案凸显现行外资审批制度不足。我国机械制造业一直是外商投资的重点领域。继我国机械制造业一批骨干企业被外资收购之后,近一个时期以来,徐工集团、厦工集团、柳工集团、杭齿集团、沈阳鼓风机集团等龙头企业也都面临着被外资并购的威胁。

　　根据国外的经验,对于并购的控制主要是通过两种不同的审查程序,即事后申报和事先登记。此外,还赋予被兼并的企业以使用法律救济手段的权利,这种程序规定既使企业并购能及时进行,又保证了国家对其进行有效的管理。而我国目前尚未建立一套切实可行的并购控制程序,只是有一些较为宽泛的规定[③]。

　　三、健全反垄断和国家安全审查的立法执法司法协调机制

　　(一)明确外资并购反垄断审查和国家安全审查制度边界。我国《反垄断法》第31条明确规定:政府可对外资并购进行两种不同性质的审查,即反垄断审查和国家安全审查。外资并购反垄断审查制度与国家安全审查制度是两项相互独立的制度。外资并购反垄断审查制度适用经营者集中控制制度,其宗旨主要是防止垄断、维护市场有效竞争,通过对达到法定标准的经营者集中进行审查,防止形成垄断性市场结构维护市场有效竞争,保护消费者利益,其侧重点主要是维护自由竞争秩序,而非国家安全。国家安全审查制度旨在通过国家经济安全审查,依法排除外国政府或企业对涉及本国经济命脉及重要产业的介入和控制。从安全审查发展的趋势来看,世界各国呈现出越来越严的趋势。例如,美国外国投资委员会(CFIUS)的职责也已由评估和监督外国投资对美国的影响,转变为通过完善审查来确保美国国家安全;手段也由劝阻转变为强制性国家产业安全审查,具备了严格规制外商投资行为的锋利牙齿。根据发达市场经济国家的立法和执法实践,经营者集中反垄断审查制度一般不承担维护国家安全审查的任务,而是由其他专门的法律部门履行该项职责[④]。例如,美国外国投资委员会专门负责审查外国投资对美国经济安全的影响;审查的范围主要涉及四个方面:反恐怖和防扩散;与国防和国家安全关键技术有关;与国防工业基础生产活动直接有关;与政府和国籍或所有制有关。中石油公司收购美国尤尼科石油公司搁浅,并非因为经营者集中的反垄断审查,而是因为美国的经济安全审查。我国《外国投资者并购境内企业规定》第12条规定:外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部申报。当事人未予申报,但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的,商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除并购行为对国家经济安全的影响。

　　(二)完善反垄断审查与国家安全审查的协调机制。国家经济安全在不同市场环境下具有不同的特征,应从国家全局的角度,研究涉及国家经济安全的重点行业领域,制定国家管制的战略性产业、重点企业、重点产品与技术目录,逐步完善国家经济安全战略。出于国家安全的需要,对外资并购的安全审查方面,应建立起一套专门的法律制度和执法体系,要与反垄断法所规定的经营者集中审查制度互为补充,相互衔接,彼此协调。借鉴国际上通行做法,并结合我国实际情况,我国反垄断法对经营者集中审查与外资并购国内企业的安全审查,作了衔接性规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”从立法上确认:外资并购境内企业适用反垄断法关于经营者集中的相关规定,同时作为制度之间的协调衔接,规定了国家安全审查制度。由于外资并购境内企业审查制度涉及到国家之间的经济关系,其所可能产生的负面效应正越来越多地受到国际规则的制约。因此,应当认真研究这些国际规则,主动参与双边或多边的国际协调合作,既有利于我国的反垄断审查和国家安全审查制度与国际接轨,也有利于借助国际力量对外资并购可能带来的负面影响进行有效控制。

　　(三)健全外资并购境内企业国家安全审查法律制度。由于我国尚缺乏高位阶的《外国投资管理法》,无法有效建立实施外资并购审查机制,对于保护国家经济安全问题缺乏全局性的统筹安排。商务部等六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》第12条规定:“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报,但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的,商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除并购行为对国家经济安全的影响。”但这一规定仍然是部门规章,立法位阶较低。世界上一些发达国家的安全审查呈现趋严的态势。例如,2007年美国总统签署了旨在改革“外国投资委员会”,加强外资并购安全审查的法案———《2007年外国投资和国家安全法》,对外资并购涉及国家安全问题给予了全新的诠释:除了传统的国防安全外,还包括所有“如果遭到破坏或被外国人控制会对美国国家安全造成威胁的系统和资产”。因此,我国立法机关需要借鉴国际惯例,结合中国实际情况,积极制定《外国投资管理法》,并辅以部门规章,对于外资并购的产业准入、国家安全审查机制等问题作出综合性制度安排。在审查模式方面,可以借鉴美国模式,成立专门的外国投资审查委员会,常设机构设在商务部,具体成员可由商务部、发改委、国防部、国家安全部、国家工商总局、国资委、财政部组成。对于涉及国家安全的,经当事人申请的,或者商务部认为有必要提请审查委员会审查的,或者审查委员会认为有必要审查的,应当由外国投资审查委员会审查,并做出是否批准的决定。在完善国家经济安全审查制度的同时,必须调整现行的外资准入政策,使并购投资与绿地投资适用不同的规则。商务部牵头的六部委,应建立执法协调机制,科学制定完善《外商投资企业产业指导目录》,体现国家重要产业政策,反映国家安全的核心要求。明确外资并购国内企业产业导向,保证国家经济安全。从国家长远利益考虑,对关系国家和国民经济安全方面的关键产业,必须依法采取多种方式禁止或限制外资进入。我国制定外资并购产业政策的原则,应是在市场经济的体制框架下,根据相关产业在国民经济中的地位、作用以及产业分布结构,根据国际产业分工及发展态势,确定外商可以参与并购的产业领域,以实现国家整体利益的最大化。因此,中国要尽快建立健　　全外资法律体系,制定统一的外商投资法,在外商投资法律中对国家安全审查机构进行授权,明确规定组织方式、职责职能以及运作程序,建立起全面的外资并购国家安全审查制度体系[⑤]。

　　参考文献

　　《外资并购的反垄断审查和国家安全审查的比较》 吴汉洪 中国人民大学

　　《我国外资并购反垄断审查的程序问题研究》 张小弈 浙江大学光华法学院

　　《外资并购中的反垄断法律问题研究》 宋文霞

　　《外资并购在我国的发展趋势、问题与对策研究》陈保民

　　《外资并购立法若干问题研究》 胡小军

　　6.　魏建 购并、重组与资金运营技巧 1998

　　7.　李宝平;何金泉;卢云峰 从垄断不稳固性的内部视角看反垄断的可行性 [期刊论文] -中国地质大学学报(社会科学版)2006(04)

　　8.　陈秀山 现代竞争理论与竞争政策 1997

　　9.　廖丹艳 对中国外资并购中反垄断程序规则的思考 [期刊论文] -社科纵横2006(01)

　　10. 郭亮 外资并购国内企业的法律规制 [期刊论文] -合作经济与科技2005(03)

　　11. 夏芸芸 论《外国投资者并购境内企业暂行规定》,立法技术之不足--兼从立法技术角度谈该暂行规定的完善 2006(01)

　　12. 李芝 外资并购我国上市公司反垄断的立法建议 2005

　　13. 慕亚平;吴四季 探析我国外资并购中的反垄断规制--兼评《外商投资企业并购境内企业暂行规定》,中的反垄断规则 [期刊论文] -学术研究2005(08)

　　14. 聂名华 中国外资并购中的反垄断问题研究 [期刊论文] -统计研究2004(6)

　　15. 石海强 论企业合并的法律规制 [期刊论文] -黄河水利职业技术学院学报2006(3)

　　16. 王晓晔 企业合并中的反垄断问题 1996

　　17. 聂名华 中国外资并购中的反垄断问题研究 [期刊论文] -统计研究2004(06)

　　18. 王晓晔 企业合并中的反垄断问题 1996

　　[①] 史建三:《经营者集中的后续思考》,载《华东政法大学学报》2008年第4期。

　　[②] 王晓哗著:《企业合并中的反垄断问题》,北京法律出版社1996年版,P230-231。

　　[③] 霍一峰:《外资在华并购的反垄断法律规制研究》,厦门大学硕士学位论文2007年。

　　[④]中华人民共和国反垄断法解读,中国工商出版社2007年11月版

　　[⑤] 刘晓明:《外资并购面临的反垄断法律规制研究》大连海事大学硕士学位论文2008年。