摘要：证据裁判主义不是从来就有的，它是历史演进的结果。通过对证据裁判主义下证据的含义、属性，证明责任分配的阐述，明确在司法实践中对待证事实起证明作用的证据应具备的条件，及证据证明力不足以证明待证事实时，证明责任如何分配及法官的自由裁量权。

    关键词：  证据裁判主义   证据   待证事实   证明责任

    一、证据裁判主义的历史演进

    人类历史上很长一段时间用以裁判的主要方式是“神的旨意”。如水火考验、宣誓、决斗等。随着生产力的不断发展，人类开始逐渐摆脱了鬼神思想的束缚，开始用一个真实存在的，与要查明的事实存在关系的第三方来作为裁判事实的依据，这个依据叫“证据”。为了查明事实而收集和提出证据，对这些证据进行审查、评价，根据证据作出案件事实存在与否的判断并据此解决纠纷，这样的裁判方式叫证据裁判主义。这是人类社会发展到一定阶段上才产生的现象。[①]

    二、证据裁判主义的涵义及基本内容

    从历史的角度看，证据裁判主义是与神明裁判主义相对应的一种司法理念，是人类社会诉讼制度由蒙昧走向文明的重要标志。从规范的角度看，证据裁判主义是一种事实认定的方法，即必须根据具有证明能力的证据证明力大小的比较或在不能辨识证明力的情况下，根据证明责任的分配认定案件事实。从证据裁判主义基本含义来看,是指在诉讼活动中,认定案件事实必须依靠证据,没有证据就不得认定事实。

    探讨现代证据裁判主义的基本内容，必须明确界定在程序法规范下构成现代证据裁判主义的各项要件：即“谁认定”、“认定什么事实”、“根据具备何种条件的证据”等。“谁认定”即证据裁判主义的主体，笔者认为公检法三机关及其有关工作人员均应当作为这一裁判方式的主体。证据裁判主义所要认定的事实，如樊崇义教授认为裁判基础事实既包括实体事实亦包含了程序事实。[②]在诉讼过程中，认定案件事实必须依靠证据，此诉讼过程就包括了整个诉讼程序。况且我国有关申请法官回避所提交的证据以及非法证据排除有关规定也涉及程序事实。“根据具备何种条件的证据”即在司法适用中用以证明待证事实的证据需具备的条件，具体而言，包括证据资格（即证据能力）、证明力、证明责任的分配等。

    三、证据裁判主义的司法适用

   （一）证据裁判主义下“证据”应具备的属性

    现代证据裁判主义的作用主要在于其规范意义，而规范意义主要体现在认定事实所依“证据”的条件上。要明确这个问题，必须同时探讨：一、现代证据裁判主义所指“证据”的含义；二、现代证据裁判主义下“证据”应具备的条件，或曰证据属性。关于证据，国内外学者众说纷纭，至今还没有形成完全统一的说法。国外学者对于“证据”主要有原因说、方法说、结果说、事实说、两义说、统一说等。[③]国内学者对于“证据”主要有以下理解：（1）传统的事实说，其中最有代表性的观点是：证据是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。[④]（2）材料说，即证据指可能用来证明案件事实的材料。[⑤]（3）广狭两义说，广义证据指在诉讼过程中，用来或可能用来认定案件事实的一切事实或材料，狭义证据指经过查证属实可以作为定案根据的，具有法定形式和来源，证明案件真实情况的一切事实。[⑥]笔者认为，证据裁判主义中的“证据”应该是指两义说中的狭义证据，即经过查证属实可以作为定案根据的，具有法定的形式和来源，证明案件真实情况的一切事实。

    证据的属性国际上通行的说法是“证据能力”与“证明力”的问题。证据能力与证明力是证据法上一对相辅相成的概念，证据材料只有具备了证据能力才可能进入诉讼程序，诉讼证据才谈得上有无证明力问题，若无证明力，具有证据能力的证据也就没有现实的诉讼意义。证据能力是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，故又称作证据资格。是否具有证据能力，要由法律作出规定或者由最高人民法院通过司法解释、判例来确定。证据能力的体现有以下几个方面：1、首先要符合法定的形式要件，即三大诉讼法规定的证据形式，如前面提到的民诉法的八大分类；2、证据的收集、查证过程要合法；3、证据应是客观存在的事实状态；4、证据要与待证的事实存在某种联系。证据的证明力又称证据力，是指证据对待证事实证明上的强弱程度，即证据在多大程度上对待证事实有证明作用。

    与国际上关于证据能力与证明力的证据属性的说法相通的，就是我国关于证据的客观性、关联性、合法性的观点。所谓证据的客观性，是指证据所反映的内容必须客观存在，不是主观臆想的或虚构的主观之物。其表现是证据内容的客观性与证据形式的客观性。证据的客观性与证据的真假无关，假证据也可以是客观存在的，例如当事人提供一张10万元的借条，后慑于法律的威严，当事人主动说明仅借给另一当事人1万元，那这10万元借条就是客观存在的假证据，假的证据也可用于证明，只是一般缺乏证明力。司法实践中，许多定案的事实都是靠虚假证据被排斥而被间接证明的，假证据还是有其证明作用的。所谓证据的关联性，是指证据必须与待证事实存在紧密的联系。主要有以下两层含义：1、从形式上看，证据与待证事实之间必须存在逻辑上的联系，即我们运用逻辑推理的方法可以从已知的证据推导出案件事实；2、从内容上看，证据与案件事实之间的联系最好是直接的、必然的联系，联系不同，证据对证明案件事实的帮助也不同，证据的关联性要求每一个具体的证据必须对待证事实具有实质性意义，要求证据对证明案件事实有帮助。所谓证据的合法性，是指在诉讼过程中使用的证据符合法律对证据的要求，并且以合法的手段和程序收集、提供。证据的合法性有以下四层含义：1、从形式上看，证据必须具备法定形式；2、从取证的方法方面看，证据必须由法定人员依据法定程序和方法收集；3、从证据使用的程序方面看，当事从提供的证据材料最终成为定案根据必须经过法定的程序。这一法定的程序是指质证程序，未经当事人质证的证据，不能作为认定案件事实的依据；4、证据的来源合法。证据的合法性还表现在非法证据排除规则，“非法”既指不符合法律对证据的一般要求，也不符合实体法律、法规所要求的特殊形式，比如，公证形式、登记形式、书面形式。[⑦]

    证据能力与证明力的说法不是我国关于证据属性的主流观点，但我国立法随处可见对证据能力与证明力的规定：比如，证据的收集必须是法定人员，通过司法人员的询问、讯问、勘验、检查等手段收集，且须在法庭上经过查证属实；证据的收集程序必须合法，不能通过刑讯逼供、胁迫手段获得，视听资料的收集也要有法定的程序等；国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

   （二）证据裁判主义下证明责任的分配

    当证据的证明力无法判断，导致案件事实真伪不明时，负有证明责任的一方承担不利的后果。这就是证明责任的分配。绝大多数大陆法系国家都承认证明责任具有双重含义，一是主观上的证明责任，即从当事人举证行为的角度理解证明责任，二是客观的证明责任，即当事实真伪不明，法官必须判断由哪方承担不利后果。英美法系国家虽然没有对证明责任的双重含义加以划分，但仍是在双重含义上使用证明责任，与大陆法系国家不谋而合。我国《证据规定》规定因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。我国立法上将证明责任采举证责任这一概念，关于证明责任我国有以下三种观点：1、从行为角度理解证明责任的含义，认为是当事人在诉讼中，对自己所主张的事实，有提出证据加以证明的责任；2、从结果的承担角度理解，认为是指当案件事实真伪不明时当事人一方所承担的败诉风险；3、从行为与结果两个角度理解证明责任的含义，认为证明责任具有以下两层含义，一是指谁主张就由谁提供证据加以证明，即行为意义上的证明责任；二是指不尽举证责任，应当承担的法律后果，即结果意义上的证明责任的负担。笔者认为，第三个观点更为全面，我们认为证明责任是指当事人对其在诉讼中所主张的案件事实，应当提供证据加以证明，并在案件真伪不明时应当由该当事人不利诉讼后果的责任。

    关于证明责任如何在双方当事人之间进行分配，国内外学界形成了几种不同的观点。传统观点有待证事实分类说[⑧]。20世纪60年代以后，陆续出现了一些新的学说，如“危险领域说”认为待证事实属于哪一方当事人控制的危险领域，就应由哪一方当事人负证明责任。“盖然性说”主张应当以待证事实发生的盖然性的高低，作为证明责任分配的依据。[⑨]目前我国民事领域已经形成了关于证明责任分配的一般规则体系[⑩]，但刑事和行政诉讼中关于证明责任分配的规定还不够完整统一。民事领域关于证明责任分配的原则是：（1）凡主张权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，应当对变更或消灭权利或法律关系的事实负证明责任，主张阻碍权利变更或法律关系消灭的事实不存在的当事人应当对其主张承担证明责任。（2）凡主张权利或法律关系存在的当事人，应当对作为该权利或法律关系构成的要件的事实负证明责任，不必对不存在权利妨碍要件承担证明责任。否认权利或事实存在的当事人应当对存在权利或法律关系妨碍要件承担证明责任。（3）凡主张权利受制的当事人，应当对排除权利行使的事实负证明责任。某些新出现的法律关系具有一定的特殊性，无法按照原有的规则分配证明责任。根据这一实际情况，我国《证据规定》第7条赋予了法官分配证明责任的司法裁量权，即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定证明责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担”。

    证据裁判主义的发展使证据在最大程度上证明待证事实，但法官在证明责任分配方面的自由裁判量权往往也最终决定着哪一方的待证事实能够成为定案的依据。伴随着证据裁判主义的不断发展完善，对法官自身素养的要求也正逐步提高。

    [①]王亚新：《关于自由心证原则历史和现状的比较法研究――刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题》，载王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第295页。

    [②]樊崇义，张小玲：《现代证据裁判原则若干问题探讨》，载北京市政法管理干部学院学报，2002（02）.

    [③]毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第2－3页。

    [④]陈光中主编：《刑事诉讼法学（新编）》，中国政法大学出版社1996年版，第148页。

    [⑤]杨连峰主编：《中国刑事诉讼法学》，武汉大学出版社1995年版，第281页。

    [⑥]刘金友主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2001年版，第113、115页。

    [⑦]汤维建：《关于证据属性的若干思考和讨论》，载何家弘主编：《证据法学论坛》（第一卷），检察出版社2000年版。

    [⑧]宋朝武主编：《民事诉讼法学》，厦门大学出版社2007年版，第258页。

    [⑨]宋朝武主编：《民事诉讼法学》，厦门大学出版社2007年版，第260页。

    [⑩]宋朝武主编：《民事诉讼法学》，厦门大学出版社2007年版，第261页。

   （作者单位：湖南省常德市鼎城区人民法院）