【案情】

    原告肖小根与肖大根系兄弟。2013年4月，原告肖小根来到宜春，跟随肖大根从事墙体广告喷绘布安装、广告招牌制作等工作。此后，兄弟两多次帮助被告印务中心悬挂部分墙体广告喷绘布。

    被告印务中心与兄弟两之间无书面合同约定。双方业务以口头约定为准：挂广告喷绘布按5元一平米计算报酬，由被告印务中心选择、决定挂广告喷绘布的墙体地点，并安排司机开车运送广告喷绘布、方料、枪钉、汽钉等材料，并接送被告印务中心经营者欧阳风景及肖小根、肖大根到指定地点悬挂广告喷绘布。安装广告用的喷绘布、方料、枪钉、汽钉由被告印务中心购买提供，车辆油费、工作中的餐费由被告印务中心支付。悬挂广告喷绘布过程中，被告印务中心经营者欧阳风景到场与墙体房东商谈租赁墙体的费用，支付该墙体租赁费，并监督第三人肖大根、原告肖小根将喷绘布挂正、挂平整。喷绘布挂好后，欧阳风景以拍照的方式向广告定作人验收结算。

    2014年11月19日，被告某某医院与被告印务中心签订《墙体广告合同》，约定被告某某医院委托被告印务中心于2014年11月至2015年11月期间制作墙体喷绘广告，广告单价为每平方米30元（含喷绘、墙体费、安装费）。

    2014年11月27日，原告肖小根与第三人肖大根、司机王启翔在被告印务中心经营者的带领下，在袁州区湖田镇一寺村一居民的房屋（三层，砖混结构）挂“某某医院”墙体广告喷绘布。上午10点左右，第三人肖大根负责坐绳子下到墙面固定广告喷绘布，原告肖小根负责踩住第三人肖大根坐着的绳子。由于卡住绳子的防水砖断裂，原告肖小根无力踩住绳子，与第三人肖大根一同摔下，造成原告肖小根受伤致九级伤残的事故，因对赔偿事宜协商未果，原告肖小根诉至法院，要求被告印务中心赔偿各项损失共计504741.65元。

    【分歧】

    第一种意见认为，原告肖小根与第三人肖大根之间存在雇佣关系，被告印务中心与第三人肖大根、原告肖小根之间是承揽合同关系，被告印务中心不承担原告肖小根的损失赔偿责任；

    第二种意见认为，原告肖小根与第三人肖大根为合伙关系，两人与被告印务中心均为雇佣合同关系，但原告肖小根、第三人肖大根均存在过错，故应减轻被告印务中心的赔偿责任。

    【管析】

    笔者同意第二种意见，认为本案当中认定雇佣关系还是承揽合同关系的关键点是看原告肖小根与第三人肖大根能否独立的完成悬挂广告的工作。

    首先对于雇佣合同与承揽合同的区分，主要从两种法律关系的特征入手。雇佣合同，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣合同具有以下四个显著特征：一是以完成一定的劳动为标的，雇主为雇员提供的劳务支付报酬，工作成果则不是雇佣合同的标的；二是雇员的工作不具有独立性，而是以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理；三是雇员活动技术含量比较低，雇员付出的主要是劳动力，其报酬成分单一，仅仅包括劳动力的价值；四是雇员在从事雇佣活动中的风险由雇主承担。

    加工承揽合同，按照合同法第251条的规定，“是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同具有以下四个特征：一是合同标的是按照人的要求完成工作成果,定作人就完成的工作成果而支付报酬；二是标的物具有特定的性质，以满足定作人的特殊需要；三是承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备，技术和劳力，完成主要工作，不受定作人的指挥管理，同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性，故不得随意交由他人进行。四是承揽人自担风险。承揽人应以自己的风险独立完成工作，对工作成果的完成负全部责任。

    通过对雇佣法律关系与承揽法律关系特征的分析，并结合本案事实。笔者认为本案各方当事人的法律关系如下：

    1、被告某某医院与被告印务中心之间为承揽合同法律关系。

    被告某某医院是本案广告发布的主体，其与被告印务中心之间的合同标的是被告印务中心提供符合其用途、要求的广告。被告印务中心独立、自主印制广告喷绘布、组织人员到指定地点悬挂广告喷绘布，最后向被告某某医院提供工作成果，被告印务中心制作广告的工作不受被告某某医院的监督、指挥与控制。此外，印刷广告是被告印务中心的经营范围之一，是经国家许可的具有身份属性的事项，符合承揽合同中承揽人的特性。

    2、被告印务中心与原告肖小根、第三人肖大根两人之间是接受劳务与提供劳务，即雇佣合同法律关系。

    本案当中，原告肖小根与第三人肖大根为被告印务中心悬挂被告某某医院的广告喷绘布，该喷绘布由被告印务中心制作提供，且固定喷绘布所用的方料、汽钉、枪钉等材料均由被告印务中心提供。喷绘布安装的地点由被告印务中心经营者欧阳风景到场选定。只有待被告印务中心与墙体房东协商好租赁墙体的费用、期限后，原告肖小根、第三人肖大根才能进行安装广告喷绘布的工作。并且，广告喷绘布安装过程中，被告印务中心要监督喷绘布安装是否平整、调整安装高低等事项。因此原告肖小根、第三人肖大根的工作高度依赖被告印务中心，没有被告印务中心的指示与监督，原告肖小根、第三人肖大根均无法独立自主完成喷绘布的安装工作。此外，原告肖小根、第三人肖大根的工作成果构成被告印务中心经营活动的组成部分。上述特征均符合雇佣法律关系的属性。

    至于双方以5元每平米的结算方式、原告肖小根与第三人肖大根的工资收入高于一般雇员、原告肖小根的劳动报酬由第三人肖大根从被告印务中心代为领取，此三种情形均不能影响原告肖小根、第三人肖大根与被告印务中心系提供劳务与接受劳务法律关系的事实。被告印务中心与原告肖小根及第三人肖大根约定的是按平方计算报酬，此方式能极大提高雇员从事劳动的积极性，从而提高工作效率，其劳动报酬高于一般雇员按工时计算报酬符合常理。

    原告肖小根提供劳务的对象是被告印务中心，而不是本案第三人肖大根。原告肖小根与第三人肖大根之间只有分工的不同，而无法律关系上身份、地位的差异，原告肖小根工作过程中不受第三人肖大根的监督、约束，而是实质上受到被告印务中心的监督、约束。故对被告印务中心与第三人肖大根之间不存在承揽关系，

    3、被告某某医院与原告肖小根、第三人肖大根两人未建立民事权利义务法律关系。

    被告某某医院是广告定作人，其承揽合同关系的相对人为被告印务中心，原告肖小根、第三人肖大根受雇于被告印务中心。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案被告某某医院具有广告发布资质，被告印务中心营业执照经过工商部门认可的年检方式，符合法律规定，且其营业执照上载明具有印刷广告的资质，其有关业务均符合法律规定。因此，被告某某医院没有过错，且被告某某医院不是侵权人，故对作为承揽合同之外的第三人，即原告肖小根的损害不承担赔偿责任。

    4、原告肖小根与第三人肖大根之间为个人合伙关系。

    原告肖小根与第三人肖大根各自提供劳务、技术，共同劳动，在被告印务中心的指示下悬挂广告喷绘布，被告印务中心接受两人提供的劳务。原告肖小根、第三人肖大根的劳动报酬均由第三人肖大根从被告印务中心领取，支付司机王启红的报酬后，剩余报酬由原告肖小根与第三人肖大根平分。由此可见，原告肖小根、第三人肖大根是共同提供劳务，共享劳动报酬。

    其次，本案中对原告肖小根的损失责任承担问题，笔者的意见如下：

    依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

    本案中，被告印务中心作为接受劳务的主体，对工作场所内的雇员人身安全负有直接的管理和监督责任，但其没有对原告肖小根尽到法定的安全保障义务。故被告印务中心应当承担本次事故的主要责任。

    原告肖小根作为完全民事行为能力人，其与第三人肖大根长期从事广告喷绘布的安装工作，对在高空安装喷绘布过程中的危险应当具有明确的认识与较高的注意义务。本案事故发生当天，原告肖小根未有效固定绳索，过于自信的认为可以用脚踩住绳索。正是因为原告肖小根主观上的重大过错，导致当卡住绳索的防水砖断裂时，原告肖小根无力固定绳索并被绊倒摔伤的事故。因此，原告肖小根应当承担事故的次要责任。

    第三人肖大根在与原告肖小根共同劳动过程中，对原告肖小根及自身在高空作业中的危险性应当预见，但是却没有采取有效固定措施再进行广告喷绘布的安装工作，也没有及时有效制止原告肖小根的危险行为，故第三人肖大根对原告肖小根损害的发生有一定的过错，也应承担相应的一定的民事责任。

    （作者单位：江西省宜春市袁州区人民法院）