【案情】

    2013年11月10日凌晨，凌某与同伙共谋后驾驶其厢式货车窜至靖西县岳圩镇某村屯盗窃耕牛。由凌某驾驶货车停在更立屯村口外负责拉运接应，其他同伙则进村采用撬门的方法窜入农某某家盗窃农家的一头水牛。被害人农某某发觉后大声呼唤，当地群众闻讯追赶，同伙人弃牛逃脱，凌某因来不及逃跑，被群众当场控制，后被民警抓获，其所驾驶的车辆也被公安机关扣押。经靖西县价格认证中心鉴定，涉案水牛价值为9000元。

    靖西县人民法院认为，被告人凌某以非法占有为目的，伙同他人非法进入他人的住所实施盗窃，其行为构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，凌某与同伙经事前谋划，分工配合，由凌某负责接应运送，同伙人采用撬门的方式非法进入他人住所实施盗窃，已经完成了入户盗窃的全部构成要件，是犯罪既遂，辩护人认为凌某是犯罪未遂的意见与查明的事实不符，不予采纳。凌某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；其以农村生产资料为盗窃对象，酌情从重处罚。鉴于被害人的财物已追回，被告人凌某到案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。扣押在案厢式货车是凌某用于作案的工具，依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，靖西县人民法院以被告人凌某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；扣押在案的作案工具桂L5D765黑豹牌厢式货车，予以没收，上缴国库。

    一审宣判后，被告人凌某没有上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已经发生法律效力。                                            

    【分歧】

    在本案审理过程中，对被告人凌某的入户盗窃行为是否认定为盗窃未遂存在三种不同意见：

    第一种意见认为，盗窃罪是侵犯财产型犯罪，入户盗窃属于盗窃罪的一种特殊类型，其犯罪既遂的认定标准应当与普通盗窃罪犯罪既遂的认定标准一致，都应以行为人是否实际取得财物为既遂。

    第二种意见认为，入户盗窃是行为犯，只要行为人实施了入户盗窃行为，无论是否取得财物，都应认定为盗窃既遂。

    第三种意见认为，入户盗窃侵害的是双重客体，不但侵害财产权益，而且侵害公民的居所安宁与社会秩序，行为人只要侵犯其中的一种权益就应认定为既遂，不以取得财物为既遂标准。

    【评析】

    我们同意第三种意见，具体理由如下：

    一、刑法所保护的法益是否受到侵害是犯罪既未遂的依据

    刑法的目的是保护法益，对法益的侵犯性即具有社会危害性，是行为适用刑法的原因。盗窃罪是财产犯罪，其所保护的法益是财产权益，定罪和量刑以可量化的财产数额为基础是必然的，只是在实践当中，数额并不是危害性的唯一标准，《刑法修正案（八）》将入户盗窃入刑，就是认为入户盗窃行为的社会危害性具有刑法可罚性。全国人大法工委黄太云在修正案制定背景的解读中说明，公安机关在办案过程中提出，一些盗窃行为，如入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为，虽然严重危害到广大人民群众的财产安全，并对群众人身安全形成威胁，具有严重的社会危害性，但往往由于案犯一次作案案值达不到定罪标准无法对其定罪处理，只能作治安处罚，打击力度不够，难以形成有效震慑，导致案犯有恃无恐，屡打不绝，建议对这三种盗窃行为不论数额、次数多少，均作为盗窃罪处理。立法机关经研究认为，进入他人家庭居所盗窃，影响群众最基本的安全感，而且这类案件的案犯大都会使用撬门破窗等手段，多属于惯犯或职业犯，应当严厉打击。行为人非法强行侵入供他人家庭生活与外界相对隔离的住所的行为本身具有刑法可罚性，触犯刑法第二百四十五条有关非法侵入他人住宅的规定，构成非法侵入住宅罪，而以盗窃为目的非法秘密入户的，在刑法尚未将入户盗窃入罪的情况下，《刑事审判参考》第66集第526号案例将撬门入户盗窃行为以非法侵入住宅罪定罪处罚。只是将入户盗窃以非法侵入住宅罪定罪处罚在犯罪构成上有两个问题，一是主观方面，行为人入户的目的是盗窃，而以其客观行为定罪，有客观归罪之嫌；二是非法侵入住宅罪的理论表述是非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出拒不退出，打击的是公开侵入他人住宅，公然扰乱社会安宁的行为，与入户盗窃的秘密进入有区别。

    从立法背景、司法实践表明，入户盗窃侵犯的是双重客体，既侵犯财物权利，又侵犯公民居所安宁、社会秩序。入户盗窃的目的行为是侵害财产权，但手段行为侵害的是居所安宁，其秘密非法入户的行为对公民居所安宁造成的危害并不比公然强行入户小，将入户盗窃行为入刑体现了对人民群众人身安全和财产安全的切实关注和严格保护，其立法目的在于加强对公民的人身安全和社会秩序的保护。

    对侵犯客体为双重客体的犯罪既未遂标准的确定，最高法在《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。与此相对应，同为侵犯财物犯罪的入户盗窃罪是否得逞，也应以是否侵害了财产权益与人身安全权益双重客体为标准，即行为人实施了入户盗窃行为，并取得了财物的，应当认定为盗窃既遂，但如果行为人实施了入户盗窃，但没有取得财物，由于入户行为本身侵害了被害人的居所安宁，危害社会秩序，入户盗窃所规定的法益受到了实际侵害，应构成盗窃罪既遂，不以取得财物为必然条件。

    本文不采纳行为犯的既遂理论原则，是因为行为犯作为一种刑法理论上的一种犯罪类型，在近年来的司法实践中，其一经实施即为既遂的观点已经受到质疑。两高在2014年8月12日出台的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》，其制定者在分析认定走私既未遂标准时认为，行为犯同样存在未遂形态，犯罪既未遂的认定标准，需要结合某一类犯罪的实际情况予以具体确定。类似的观点还在两高2012年12月20日出台的《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》关于组织他人偷越国（边）境罪的既未遂认定，不再持组织行为一经实施就应认定既遂的观点，而是以所组织的他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处。之所以有这样的分歧，是因为理论界对犯罪类型的划分标准，与我国刑法保护法益的目的不合辙所导致，而以法益是否受到侵害分析犯罪的既未遂标准，符合刑法的目的，也不会导致现实应用困惑。

    二、入户盗窃以取得财产为既遂在司法实践中有障碍

    首先在事实的认定方面，入户盗窃在实践中有大多被当场抓获，若以取得财物为既遂，根据盗窃罪现行采用的“控制说”，以行为人对财物的实际控制、所有人脱离控制为标准，被当场抓获的入户盗窃均为犯罪未遂，则有大量的入户盗窃被认定为犯罪未遂，显然与立法初衷相违背。而在行为人实际控制财产之后，认定盗窃数额也有较大难度，被盗现金数额、未缴获物品价值的认定必将困扰司法实践。

    其次与体系解释相冲突。对未遂的盗窃行为，最高法就盗窃案件的新旧两个司法解释均明确规定以数额巨大的财物或珍贵文物等为目标的应当追究刑事责任，也就是具有上一档次的法定刑标准才会具备盗窃罪的构成要件，而入户盗窃是盗窃罪的最低定罪标准，与数额较大起点处于平行地位，在广西壮族自治区高级人民法院制定的量刑实施细则中，入户盗窃与数额较大起点的既遂盗窃量刑起点均在四个月拘役至六个月有期徒刑。以数额巨大的财物、以珍贵文物为盗窃目标，或具有其他严重情节的应当追究刑事责任，法定刑是三年以上。显然入户盗窃作为盗窃犯罪的基本构成要件，是没有三年以上法定刑的，其未遂与数额较大的普通盗窃未遂的社会危害性相当，是不应以盗窃罪定罪处罚的。简言之，入户盗窃行为若为未遂，则不构成盗窃罪，结果显然与刑法的立法初衷相违背。

    至于入户盗窃罪不以取得财物为既遂会不当扩大打击范围，导致打击面过宽的担心是没有必要的，根据刑法第十三条的规定，行为人即使具备入户的全部构成要件，但“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，司法实践可据此进行裁量，对一些情节显著轻微的入户盗窃行为不以盗窃罪定罪处罚。

    综上，入户盗窃侵犯的是双重客体，以行为的社会危害性为既遂标准，行为人以盗窃为目的侵入供他人家庭生活与外界相对隔离的住所，已经侵害了他人的居所安宁，即可认定为犯罪既遂，不以取得财物为既遂的观点，符合刑法的理论原则，在实践中也具有可操作性，应当予以肯定。

    （作者单位：广西靖西县人民法院）