近年来,非法集资活动愈演愈烈,甚至呈现出“高发势头”,被认为是当今最高发的金融犯罪之一,到底是打击力度依旧不够还是处理方式有问题?发人深省。以上海为例,2012年,上海市检察机关共受理非法金融活动犯罪案件214件860人,较2011年分别增长94.4%、326%,明显高于当年全部金融犯罪案件数量78.5%的增长率。本市非法金融活动犯罪案件占金融犯罪案件总量的比例已超过了假币、票据诈骗等传统金融犯罪,成为仅次于信用卡犯罪的第二类多发案件。由于非法集资类犯罪的罪状较为简单,而又缺少相配套的非刑法规制机制,以致司法实践中出现定罪处罚扩大化的倾向。合理界定非法集资与合法的民间融资的界限,探讨金融检察参与治理民间融资机制,保障中小企业的正常融资渠道,对于经济发展及社会稳定意义重大。

　　一、非法集资与合法融资的界分

　　(一)非法集资的概念与特征

　　非法集资并非现行刑法上的概念,其包含了非法吸收公众存款、集资诈骗等多种行为。为了更好打击各种非法集资活动,2011年1月4日最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),对非法集资做了新的诠释。即非法集资是违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,并明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征,即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

　　非法集资活动是通过正常融资渠道之外的其他方式获得社会公众资金的行为。根据中国当下的金融制度,法律规定的融资渠道只有商业银行、信托、股票、公司债券、保险、证券公司集合理财计划等几类,利用上述渠道获得资金都要满足较高的条件,且在大多数情况下须得到相关监管机构的批准。从目前案发情况看,非法集资活动主要包括债权、股权、商品营销、生产经营等四大类,形式日趋多样,手段花样不断翻新,认定起来十分棘手。

　　(二)民间借贷的概念、特征与历史发展

　　民间借贷,按照字面解释,就是非金融机构的主体间所发生的资金借贷,包括企业之间、自然人之间,以及自然人和企业之间的资金借贷。狭义的民间借贷,仅仅限于私人之间借贷而言。在此,我们从广义上讨论民间借贷。

　　需要注意的是,在民间借贷中,以营利性为标准将民间借贷划分为民事性民间借贷和商事性民间借贷,这是正确认识我国民间借贷的重要依据。我国现行法律对于民事意义上的民间借贷,无论其是否有偿,在不违反四倍基准利率限制的条件下,都予以保护。对于具有商事性质的民间借贷,如果没有经法定机关核准并登记,则归入非法金融行为(如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4 条规定的非法金融业务)。由此观之,我国现行法律排斥和压制的是未经批准的商事性民间借贷。无论放贷主体是自然人还是法人或其它组织,只有取得法定机关的批准才能获得商事性民间借贷的合法主体资格,这也与我国非法集资类犯罪所保护的法益相吻合。

　　(三)非法集资与合法融资的核心区别

　　下面通过对非法集资下属的不同性质的不同种类罪名,分三个方面进行分析:

　　1.非法吸收公众存款罪与民间借贷。《刑法》第176条明文规定了非法吸收公众存款罪定义,最高院通过司法解释进一步界定了构成非法吸收及变相吸收公众存款行为的四个要件,并在《解释》第3条分别从吸收公众存款的数额、人数、造成的经济损失数额三方面做出了具体规定。考虑到限于角色定位,司法解释并未突破现有的立法框架,仅是对现行立法规定了更具有可操作性的解释,其中有些实质性的概念仍需要进一步明确。首先,关于“公众存款”的理解,张明楷教授的观点是只有非法吸收公众存款,用于进行货币经营的,才能认定为扰乱金融秩序罪。我们认为有一定合理性,非法吸收公众存款罪的立法目的是为了保证政府以控制货币投放量为基础的货币政策得以顺利实施,以维持金融秩序的稳定,“存款”应该从资本货币经营的角度来理解。其次,关于“扰乱金融秩序”的实质认定问题。从目前最高院司法解释规定来看,主要是对非法吸收公众存款的金额、人数和经济损失额具体量化,虽然我们在实际上处理集资类案件时不能不考虑集资数额等数量化标准,但是数量化也意味着简单化和表面化,划一的僵固的数量基准也无法适应各地不同的经济金融实现进程,也违背了刑事处理严谨性原则,这也是目前对于非法集资与民间借贷界分混乱的重要原因。从犯罪构成主客观相统一的原则来看,对于“扰乱金融秩序”的认定不妨参考行为人行为时的主观目的,是正常生产经营还是进行货币、资本经营。同时,客观要件方面,由金融监管部门出具专业的审查意见来认定是否“扰乱金融秩序”也不失为一种解决途径。因此,对于非法吸收公众存款罪与民间借贷行为的界限,主要应从集资行为的目的及产生的金融效果来进行考察,只有产生了信用扩张效果,具有经营货币行为的集资者,因其扰乱了金融管理和交易秩序,才构成非法吸收公众存款罪。

　　2.集资诈骗罪与民间借贷。非法占有目的是成立集资诈骗罪的前提,也是区别于非法吸收公众存款罪的关键。非法占有是行为人的一种主观心态,除非行为人归案后供认不讳,否则很难直接把握和判断,这也是其成为认定该罪的一个难点问题。对于集资诈骗目的认定,最高法司法解释第4条第2款列举了8项具体情形,用于指导司法实践中“以非法占有为目的”的认定,然而现实生活中,社会经济生活千变万化,诈骗方式不一而足,通过列举方式难以涵盖所有的集资诈骗手段。实践中认定时,还应注意一下几个问题:第一,坚持主客观相统一的原则,行为人必须是在非法占有的目的支配下实施的集资行为才能成立集资诈骗罪,二者缺一不可。《解释》第4条第3款规定体现了这一原则,即“行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”。第二,不能以集资者最终是否还款来推定期当初非法占有的目的。《解释》第4条中特别强调了“致使集资款不能返还”的限制性条件,即“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”、“肆意挥霍集资款”。此外推定还应当允许反证。第三,将集资款用于违法犯罪活动的理解。对于此规定也不能一概而论,很多案件中行为人确实是将集资款用于生产经营活动的,其主观上也并不想将集资款据为己有,而是为了获得高额利润来回报投资者,只不过再起生产经营活动中出现了违法犯罪活动,此时不宜以集资诈骗罪来定罪处罚。就这一点也应当允许反证。

　　3.其他类型非法集资与民间借贷。根据最高法《解释》确立的非法集资体系,其他非法集资罪主要是指“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、“擅自发行基金份额的非法经营罪”,以及为了非法集资而进行的“虚假广告罪”。在当前金融改革深化的环境中,可以从民间借贷的角度对于这些罪名予以适当突破,但主体还是应维持现状。第一,发行股票、债券应当与民间借贷相互分离,擅自发行股票、债券的行为破坏的是政府对金融市场的管理秩序,且实质上存在损害投资者利益的巨大风险。政府应当从维护公司与投资者之间利益的实质平衡的角度来加强监管。第二,对于擅自发行基金份额的非法经营罪,可以在私募基金方面作出突破区分,根据现行法律规定,私募基金的集资对象和数量都具有限定,且发行主体必须是合格的信托公司,这与民间借贷具有一定的区别。第三,广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传的以虚假广告罪定罪处罚,明知他人从事非法集资的犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。

　　二、金融检察的实践与困难

　　(一)法律规定的滞后、刑民处分衔接的模糊,造成了金融检察打击面过宽的尴尬局面

　　基于非法集资与民间融资界分标准模糊的理论困境,加之我国法律缺乏对民间融资的正式认可,民间融资的非刑法规制相对缺失,导致国家刑罚权的过度介入,使得民间融资行为入罪范围过度扩大。在民间融资蓬勃发展以及民间融资合法化的趋势之下,对于民间融资行为完全“一刀切”的做法已无法适应市场经济尤其是当前民间融资蓬勃发展的需要。非法集资入罪标准偏低,也对金融系统自身的发展与完善造成了不良影响,背离了国家金融监管保障金融健康发展的初衷。

　　(二)金融犯罪的创新性和复杂性,增加了打击犯罪的难度

　　近年来,新型金融类犯罪不断出现,金融犯罪出现了专业化、科技化、职业化、网络化的新特点,大大增加了办理该案件的难度。实践中,很多新类型的金融案件性质在审理过程中均出现了很大的争议,也造成了部分金融不法行为未能得到及时有效的打击。

　　(三)法律依据的欠缺和监督手段的相对单一,限制了检察介入监管的作用

　　目前,检察机关介入金融监管并没有具体和直接的法律依据,检察机关只能依据自身的法律监督职能,通过打击金融犯罪、查办金融领域的职务犯罪、对金融领域的形式民事行政判决进行诉讼监督,以及结合办案开展综合治理等途径介入金融监管。事实上,检察机关直接介入金融监管主要依靠检察建议,而检察建议并不具备刚性效力,检察机关法律监督作用难以真正发挥。

　　(四)专业化办案机制尚未健全和办案人员专业素质暂时略显不足,影响了检察介入的能力

　　金融领域专业性较强,介入金融监管比单纯办理金融犯罪案件,更需要金融专业知识。检察机关要在金融监管充分发挥作用,必然要求检察人员具备良好的金融专业知识和经验。目前而言,检察人员的专业知识储备不足,相比金融监管部门而言,又缺少金融监管实践操作经验,虽然上海检察机关已开始建立金融专业办案机构,但尚处于起步探索阶段,还没有完全形成真正的专业化办案机制,尚无法充分发挥专业团体的力量。

　　三、金融检察参与治理民间融资机制的路径

　　(一)人才培养:进一步构建专业化金融人才梯队

　　金融领域专业性强,犯罪手段相对较高,对办案人员要求较高,因此进一步加大金融人才培养力度,通过开展专业培训、条线交流等形式,提高金融检察人员整体业务水平,通过资深检察官“传、帮、带”等形式提高新进金融检察人员业务素养,培养后继人才梯队。除此之外还要积极开展有针对性的调研,通过课题写作、疑难案件研究等形式,研究金融犯罪新特点,探索有争议案件和新型案件办案尺度,总结打击和预防犯罪经验,提高金融检察人员的专业化水准。

　　(二)刑事政策:通过宽严相济实现我国金融犯罪治理的路径

　　对犯罪的实体处理和适用诉讼程序都要体现宽严相济的精神。在金融检察领域,检察机关应正确区分刑事犯罪和民间纠纷的特点,谨防刑罚权过度介入民间纠纷。同时由于金融犯罪与金融创新密切相关,对民间融资适度非犯罪化,采取“抓大防小”的打击策略,这也是兼顾金融行为自身规律,和尊重刑法谦抑性的要求。

　　(三)合作衔接:建立与金融监管部门协作沟通的日常交流合作机制和常设性平台,合力打击和防范金融犯罪

　　检察机关应当与金融监管部门建立良好的日常交流合作机制。一是以通报会、专题研讨会等形式积极开展与金融监管部门、金融机构之间的交流沟通。二是深化检察建议及白皮书制度有效服务金融监管。

　　此外,在打击和防范金融犯罪方面,检察机关和金融监管部门加强信息沟通和配合协助十分必要,应当建立统一的、常设性的信息交流和工作协助平台,以开展信息互通、工作交流、办案协作以及疑难案件法律适用探讨等各项工作。

　　(四)法律监督:加强对金融犯罪的立案监督和行政执法监督

　　金融犯罪由于其自身的隐蔽性和争议性特征,检察机关应对其加强立案监督,另外,通过以下步骤逐步加强行政执法监督工作:第一步先从金融监管部门与公安机关出现争议的案件着手,加强与金融监管部门联系,对于监管部门认为涉嫌犯罪而公安机关不予立案的案件,建议监管部门将争议案件提交检察机关审查,由检察机关进行立案监督。第二步再解决社会公众好媒体关注的金融违法违规事件,对其中可能涉嫌金融犯罪但监管部门又未移送公安机关的案件,可向监管部门了解情况,建议监管部门移送公安机关。第三步,适时延伸“两法衔接”信息共享平台,加强金融监管行政执法监督。

　　(五)职能延伸:扩展职务犯罪预防体系,加强金融违法犯罪的特殊防护

　　检察机关承担着国家工作人员职务犯罪的预防与打击职能,金融机构、上市公司的资产安全和正常管理秩序与国家利益、公共利益密切相关,可考虑将现有国家工作人员职务犯罪预防体系扩展到金融机构和上市公司,同时,扩大预防范围,将其他金融犯罪予以覆盖,建议一个全面的金融腐败和金融犯罪预防体系。从制度上将金融犯罪的防线提前到金融监管中去,并形成有效互动。