“利益衡量理论”最早是由20世纪初德国利益法学派赫克教授提出的。20世纪90年代,民法学界梁慧星教授把该理论从日本引介至我国。近年来,像“‘五月花’案” 、“杨媛选美案” 、“东星航空破产案” 、“孙伟铭醉驾案”等一系列疑难复杂案件的相继出现,“利益衡量论”成为法学界新兴的热点之一。

　　一、关于利益衡量论的概述

　　(一)、利益衡量的法律内涵

　　所谓法学意义上的利益衡量,“是法官在面对和解决疑难案件时,以协调利益关系,解决利益冲突,保障利益实现等价值目标为目的的指南,以法哲学、法律社会学和其他法律材料为思维的前提,以案件事实中的利益关系为分析的起点,以对相互冲突的利益进行利益衡量和价值判断为思维焦点,对法律进行创造性解释和适用,综合运用多种法律推理方法形成利益选择的权威性公正性法律决定的创造性思维活动和思维方法” 。从这个概念看出:利益衡量并不是“法官造法”,而是法律解释的一种方法而已,当司法者运用现有的法律规则对当前存在的利益冲突无法进行释法之争时,为实现个案的法律效果、政治效果和社会效果三者统一而进行的利益衡量。

　　(二)、利益衡量的构成要素

　　1、利益衡量的主体

　　在司法过程中利益衡量的主体是司法者,但司法者不是站在自己的立场,而是站在社会大众的立场基于普世价值观对利益进行权衡考量。台湾法学家杨仁寿先生指出:“法官为价值判断时,应以社会通念为务,随时要求自己以谦虚之心为之,不得我行我素也。”

　　2、利益衡量的客体

　　在司法过程中利益衡量的客体是错综复杂的利益关系,它包括公共利益之间的利益关系、个人利益之间的利益关系和公共利益与个人利益之间的利益关系。司法者在权衡公共利益与个人利益利弊得失时,要做到“两利相权取其重,两害相权取其轻。”

　　3、利益衡量的内容

　　利益内容既不是纯粹的主体需要,也不是主体需要所指向的客体,而是二者之间的对应关系,即主体的需要与客体对这些需要的满足之间的对应关系。在司法过程中利益衡量的内容是利益关系的排序取舍。利益法学派在虽然提出了利益衡量理论,但其并未对与之相关的法律问题作深入研究,也并未给利益关系排序取舍给出具体的参考标准。

　　二、利益衡量论存在的必要性分析

　　利益衡量作为法律解释的一种方法以及法律漏洞的填补方式之一,其实质是一种司法者断案的思考方法。利益衡量在司法实务中的大量存在,使得我们不得不对其作深入研究,以便更好的促进该理论在司法实务中发挥作用。现以首次运用利益衡量理论的广东省高院审理的“五月花”餐厅爆炸案为例进行分析。

　　基本案情:1999年10月,原告李萍、龚念夫妇带着8岁的儿子龚硕皓,与朋友到被告“五月花”公司下属的餐厅就餐,其座位靠近“福特”包房。就餐中间,“福特”包房内突然发生爆炸,导致木板隔墙被炸塌而伤及原告一家。造成儿子龚硕皓抢救无效死亡,李萍二级残疾。“五月花”餐厅的这次爆炸,发生在餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒”盒盖时,该服务员也当场被炸死。伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特”包房内就餐的一名医生收受的礼物,已经在家中放置了一段时间。现在,制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的黎时康已被抓获,但其对爆炸危害后果没有能力赔偿。原告要求被告承担全部损害赔偿责任。

　　法院判决:广东省高级法院审理认为,该案的损害结果并非“五月花”餐厅侵权或违约所致,故不能以此为由判令其给予赔偿。但“五月花”餐厅为营利而接受顾客自带酒水到餐厅消费,从而有某医生自带伪装成酒水的炸弹到餐厅消费的事实,其营业行为与爆炸案的发生有客观事实结果的联系。基于利益衡量的考虑,为平衡当事人的损害结果,应酎情由“五月花”餐厅补偿龚氏夫妇 30万元。本案中司法者在面对无明确法律规则适用的情况下,从利益衡量的角度,对多种利益进行综合权衡,最终得出合情合理的判决。具体来说,利益衡量论存在的必要性主要有以下几个方面:

　　(一)、法律的价值补充需要

　　在立法的过程中,立法者会使用一些概括性、抽象性条款,这些概括性、抽象性条款的具体适用要求司法者必须结合具体个案的情况,依据司法者价值判断(包括法律外的价值因素)具体化其适用范围和构成要件等。在具体化的过程中司法者需要权衡其所欲具体化而形成的裁判规范是否符合法律精神和目的,通过具体化其所欲保护的利益或给予否定评价的利益是否符合公平正义的要求,据以得出的裁判结果能否符合社会经济发展和伦理道德价值。正是通过利益衡量,司法者在司法过程中才能使法律的适用更能接近社会事实,实现个案的公平正义。

　　(二)、法律文本解释的需要

　　法律文本,简而言之,就是隐含着立法者意思表示的法律规定。概念法学认为司法的过程是一个被动、消极的过程,立法者制定的法律是完美无缺的封闭的规则体系,司法者在其中所要做的就是根据法律规定、结合案件事实进行演绎式的推理得出判决。但制定法并不是概念法学所认为的那样,现在的情况是我们要将法律文本中的法律规范适用于具体个案就必须予以解释。当然,司法者的解释并不是不受任何限制,制定法的目的之一就是通过这些解释方法与利益衡量有密切联系,使它们之间相互作用和影响,推动法律解释更好地趋近目标。

　　(三)、法律推理过程的需要

　　法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提(法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料)得出某种法律结论的思维过程。它分为形式推理(包括演绎推理和归纳推理)和辩证推理(或称实质推理),在我国司法实践中,形式推理主要指的是演绎推理。演绎推理具有严重的逻辑机械性的不足,而且单凭演绎推理自身难以克服的,而必须借助于司法者的主观能动;辩证推理是一种对各种价值、利益、政策进行的综合平衡和选择,以此来填补法的空隙,选择适用在特定问题上价值优越的法律规范或法律原则。

　　(四)、法律漏洞的填补需要

　　在具体的法律适用过程中,司法者还会遇到法律漏洞的情形。法律漏洞是在司法者经过实质判断后找不到适用于所裁决个案的利益分配的具体法律规范,而如果这些冲突的利益得不到妥善的处理,势必对人类社会的整体秩序造成极大侵害。而“为了创造或维持共同生活的和平,这些利益冲突便必须取向于正义,透过权衡加以摆平。是故,只要和平成了绝对的需要,那么由利益冲突之必然性,便会导出加以规范的期待”。填补法律漏洞要求司法者应努力在符合社会一般目的的范围内最大可能地满足当事人的意愿,通过自身的理性认识去评价多种利益各自的分量,以便根据某种社会标准去区分各种利益的位阶,最终达到多数利益冲突者的满意。

　　(五)、社会现实状况的需要

　　中国是一个有着多民族的国家,不同地区的社会风俗有着很大区别,长期以来的实践是尊重地方风俗,因此当国家的正式法律系统与民族、边疆地区习俗上的知识传统相冲突的时候,就需要司法者在两者之间寻找一个合理的均衡点,这也正是利益衡量理论发挥作用的价值所在及现实需要。

　　三、利益衡量论司法适用的制约建议

　　选择适用利益衡量论就意味着司法者可以对法律作创造性解释和适用,但司法是创造性与制约性的统一,在允许创造性的同时也要遵循制约性以求利益衡量论的合法适用。

　　首先,利益衡量的适用是有前提制约的。其前提制约要求司法者在面对下述情形才能适用利益衡量论:(1)、对于含有语言解释、理解的某些案件;(2)、对于存在“合法”与“合理”相冲突的案件;(3)、对于某些“法无明文规定”案件;(4)、对于存在多个规则规定相冲突的某些案件。

　　其次,利益衡量论适用是有过程制约的。在司法适用的过程中,主要存在程序、逻辑经验和职业规则的制约要求。第一,司法者在运用利益衡量的过程中,要确保所发现利益、创立或选择规范在形式上是正当合法的,同时又要对利益权衡结果进行论证,用说理来证明结果的正当性,力求形式正义与实质正义的统一。第二,司法者在适用的过程中,要恪守自己的主观判断须服从逻辑和经验,同时也要综合运用逻辑推理方法来论证和检验利益衡量的合法合理性。第三,司法活动要求司法者对同样的事情必须作出同等的对待,对司法先例中的利益评判模式,必须予以尊重,无特殊情形下严禁变更。

　　最后,利益衡量论适用是有结果制约的。结果制约主要体现在价值选择与心证公开上。合理的价值选择要求司法者应当在现行法律秩序中依靠司法制度、文化传统及价值理念等,寻找、发现被社会大众所认同的基本价值观及社会需要,依法对各种利益冲突进行权衡取舍;适度的心证公开要求司法者若在司法过程中运用了利益衡量论,则应当在判决书的说理部分把心证过程用文字公开、详尽的阐述,以接受相关司法机构和社会的监督。