检察机关直接受理立案侦查案件范围的表述应当是明确的、规范的、统一的,但是在实践中刑事诉讼法与刑法的表述不一致,检察机关司法解释与内部规范性文件表述不一致,而分歧的重点在于对渎职罪主体的表述存在差异性。

　　1996年修订的刑事诉讼法第18条第2款规定,“贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查”。1997年修订的刑法对1979年刑法关于渎职罪的规定作了较大幅度的修改,其中一个重大的修改就是渎职罪的主体由原来的“国家工作人员”限制为“国家机关工作人员”(故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪除外),非国家机关工作人员不能作为渎职犯罪的主体并单独构成渎职罪。

　　2002年12月28日第九届全国人大常委会第31次会议通过了《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》。该立法解释的主要内容包括:在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。在渎职罪主体的表述上,刑法第九章及有关立法解释皆明确规定为“国家机关工作人员”。而刑事诉讼法自1996年至今仍然沿用了“国家工作人员”, 2012年修订的刑事诉讼法对此并未进行修改。

　　最高人民检察院1999年1月18日发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第8条第1款规定,“人民检察院立案侦查贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪案件”。2012年11月22日发布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》沿用此条款。最高人民检察院在其2006年7月26日开始实施的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(三)项规定:“本规定中的‘国家机关工作人员’,是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。”最高人民检察院2010年12月29日发布的《检察机关执法工作基本规范(2010年版)》第2?59条以及2013年2月6日发布的《检察机关执法工作基本规范(2013年版)》第2?62条均规定,“人民检察院依法受理国家工作人员贪污贿赂犯罪,国家机关工作人员渎职犯罪以及利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查等侵犯公民人身权利和民主权利犯罪的举报”。

　　综上,不论是刑事诉讼法与刑法,还是检察机关司法解释与内部规范文件之间,对渎职罪主体的表述存在差异,反映了理论认识上的争议和立法上的冲突,从而造成司法实务上的困惑。

　　笔者认为要解决这个问题,需要从三个方面厘清关系。

　　一是正确认识渎职罪的主体。渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,妨害国家机关的正常活动,损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖,致使国家和人民的利益遭受重大损失的行为。按照1979年刑法的规定,渎职罪的主体是国家工作人员,而按照1997年刑法的规定,渎职罪的主体则是国家机关工作人员。

　　1、渎职罪的主体以职责论进行界定。即不管是否属于正式编制的国家机关工作人员,但只要代表国家行使职权时,就应属于国家机关工作人员范围,即为渎职罪主体。这里特别需要注意的是关于国家机关职权的范围问题,根据我国宪法的规定,国家机关的职权包括政治、经济、文化、立法、司法、军事等方面,涉及国家管理活动的方方面面。因此,只要依法行使上述权力的人员,都应视为国家机关工作人员,即构成渎职罪的主体。

　　2、渎职罪的主体多元化。具体包括:(1)在国家机关中从事公务的人员,包括在国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关等国家机关中从事公务的人员。(2)在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、知识产权局、地震局工作的人员等。(3)在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。如授权行使国家行政管理职权的卫生防疫站、文化市场管理办公室工作的人员等。(4)虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事公务的人员。如合同制、聘用制人员等。

　　3、渎职罪主体是行使国家机关工作人员职权的人员。即在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,并构成犯罪的人员,应依照刑法有关渎职罪规定追究刑事责任的人员。否则,只能按照一般的违法行为进行处罚。

　　二是正确认识国家工作人员与国家机关工作人员的关系。刑法第93条规定,“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论”。根据此条规定,我国国家工作员人员可以划分为国家机关工作人员和准国家工作人员。国家机关工作人员是下位概念,隶属于国家工作人员这个概念。在司法实践中对此并无争议,争论的重点是国家机关工作人员这个概念的外延。比如,刑法在国家机关工作人员渎职罪之外还于第一百六十八条规定了国有公司、企业、事业单位人员的失职、滥用职权犯罪,实践中对于全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定的“组织”是否包括国有公司、企业、事业单位存在不同意见。2013年1月9日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》首次明确渎职罪主体涵盖依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员。

　　可见,判断行为主体是否属于国家机关工作人员,关键还是看是否依法或者受委托行使国家行政管理职权。刑法第一百六十八条与立法解释的规定并不冲突,前者针对企业管理事务,后者限于国家行政管理事务。

　　三是正确把握刑事诉讼法与刑法的功能定位。刑事诉讼法与刑法关于渎职罪表述不一致,属于立法冲突。两者都属于国家基本法律,在立法主体和法律效力上是平行的。但是两者的功能定位不同,刑法是实体法,规定什么是犯罪,都有哪些行为是犯罪,要受到什么样的刑罚,刑事诉讼法是程序法,就是规定就刑法所涉及的犯罪如何进行侦查和诉讼的法律。刑事诉讼法就其功能而言,对某一犯罪的表述应当与刑法一致,而不是背离刑法自行表述。否则,就将造成法律与法律之间的冲突,破坏法律内部的统一性。

　　为了避免立法冲突,保证检察机关直接受理立案侦查案件范围表述一致,笔者建议,将《刑事诉讼法》第18条第2款、《刑事诉讼规则(试行)》第8条第1款中“国家工作人员的渎职犯罪”修改为“国家机关工作人员的渎职犯罪”。