【摘 要】 检察预防权作为检察行使法律监督权的重要形式,却未在《检察组织法》中明确规定,本文从检察预防权的来源、行使对象着手分析,阐述了从立法层面确认检察预防权的必要性,并且说明了检察预防权的具体内容,以促进实践中打击与预防并举,检察预防权的行使能取得好的成效。

　　【关键字】 职务犯罪 预防

　　“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方方才休止。”[2]所以对待权力,一方面通过相关的制度予以限制,另一方面通过打击职务犯罪和预防职务犯罪来保障权力的合法行使。

　　一、检察预防权的来源

　　我国《宪法》第129条规定,“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”从而确定了检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位,同时也赋予了检察机关监督权。检察机关通过行使专门的检察权,打击一般刑事犯罪,维护社会秩序;对刑事、民事和行政诉讼的法律监督,实现社会公平和正义;通过行使职务犯罪侦查权,实现打击贪污腐败的犯罪。《人民检察院组织法》第四条第二款规定“人民检察院通过检察活动,教育公民忠于社会主义祖国,自觉地遵守宪法和法律,积极同违法行为作斗争。” 检察机关作为国家的法律监督机关,依法承担对贪污受贿、渎职等职务犯罪案件的侦查和提起公诉的职能,职务犯罪预防在检察机关法律监督工作中起着重要作用,预防职务犯罪贯穿于检察机关依法查办犯罪的整个过程。

　　检察机关法律监督的本质是防止违法,减少违法犯罪的发生,检察预防是检察机关履行法律监督职能,遏制、防范职务犯罪的一种检察活动,是检察机关的一项综合性工作,因而检察预防权属于法律监督权的范畴。最高人民检察院制定下发的关于预防职务犯罪的指导性和规范性文件中,虽未明确说明赋予检察机关检察预防权,但从文件的内容上看,其实质上是关于检察预防权的行使规范;地方立法也有关于检察机关预防职务犯罪职权的行使方式及途径,但内容也不尽统一。故笔者认为,有必要借助此次检察院组织法的修改,用法律的形式确认检察机关的检察预防权,并且将检察预防权的具体内容作统一规定。

　　二、检察预防权的行使对象

　　有学者认为,“检察预防权是检察机关按照法律监督的本质要求,针对国有单位或国家工作人员行使的一种最大限度地预防和减少职务犯罪的权力,是一种事先预防的权力,其主要目的是通过各种途径和方式保障国家权力正常行使,促进从源头上遏制和减少职务犯罪的发生。”[3]持有相同观点的学者不少,如“检察预防权行使的相对人即预防的对象是特定群体,即国有单位或国家工作人员。”[4]将检察预防权的对象仅仅限定为国有单位或国家工作人员的观点是值得商榷的,笔者认为检察预防权的行使对象也应包括非公企业,但是检察预防权的行使应当严格紧密结合检察职能,不插手企业的经济活动,不干预行政机关和企业、事业单位的正常管理活动。在检察预防权行使的时候,根据对象是国有单位或国家工作人员还是非公企业,行使的程序及方式都应有所不同,如检察建议权的提出,就要根据对象的不同需要有不同的提出方式,当预防对象为国有单位或国家工作人员时,预防部门可以主动提出检察建议,而对非公企业,则要应企业的要求提供检察建议。

　　检察预防权行使对象包括非公企业的理由:一方面,在实践中,关于私营机构也是检察预防权行使对象的现实事例有很多,比如2013年江西峡江县检察院为该县货运物流的企业开展专题预防职务犯罪的活动;2014年1月,湖北省黄石市检察院与该市工商联联合成立的非公企业预防职务犯罪联络处正式挂牌,这标志着该市预防职务犯罪工作向非公企业进一步延伸;苏州工业园区检察院根据工业园区外资企业、私营企业数量庞大,非公经济发展迅猛这一实际情况,加大对非公企业提供个性化的预防咨询服务力度,使园区非公经济职务犯罪案件的发案率逐年下降。另一方面,从检察预防权的行使目的来看,习近平总书记“预防职务犯罪出生产力”这一重要论断充分肯定预防职务犯罪工作队反腐倡廉建设、保障经济社会发展的重要作用,这确定检察预防权不仅是为了反腐倡廉,也是为了保障经济社会的发展,而如今在市场经济的主体中,非公企业的数量占了绝大数,对非公企业开展预防职务犯罪活动是保证我国经济有序发展的重要措施。

　　三、设置检察预防权的必要性分析

　　实践中,检察机关的监督权在实际运行中将打击职务犯罪为主要任务,轻视职务犯罪的预防工作,偏离了其应有的初衷,而且在历史的惯性作用下,这种趋势现在依然明显。关于预防权,除了检察机构的检察预防权,有的其他机关部门也负有预防职务犯罪职能,但由于检察预防权未能在《检察院组织法》中得以明确规定,检察预防权在行使的强制性方面显得尤为“柔弱”,又加上预防部门的工作考评机制也不完善,种种原因致使在检察机关内预防部门没有得到应有的重视,预防部门自身也对开展预防工作没有积极性。

　　以下从三个方面分析在《检察院组织法》中设置检察预防权的必要性:

　　1、检察机关开展职务犯罪预防工作面临着法律依据的操作性不强的问题。《刑事诉讼法》与《人民检察院组织法》中均未明确规定检察机关的检察预防权力,检察机关预防部门的工作制度不明晰,工作程序不规范统一,预防内容也不够明确,从而导致检察机关行使检察预防权时提出的预防措施、检察建议普遍缺乏运行依据。

　　2、检察预防权自身的弱强制性,缺乏强制力的保障,从而导致实践中检察预防权行使的效果不明显,预防权甚至成为检察机关的一种职责而非权力,这种现象显然不符合检察监督权负有权威性、强制性的特征。其中,检察预防权行使后作出检察建议最为常见的,检察预防权的弱强制性也尤其突出的表现在检察建议方面,当然弱强制性是检察预防权的基本特征,但是实践中,强制性的程度强弱却不容易被检察机关预防部门把握,检察建议甚至最后成为完全没有强制性的建议。故有必要通过立法的形式确认检察预防权强制力的强制程度及运行程序。

　　3、目前,关于检察机关职务犯罪预防的立法形式多见于地方性法律法规,有分散的特点,且不同地区规定的预防权范围略有不同,这就导致各个地方检察机关行使检察预防权的内容不一致,而这种现象与检察权行使的统一性相背离,有损检察机关监督权的权威性。

　　如《安徽省预防职务犯罪工作条例》第四条“预防职务犯罪贯彻标本兼治、综合治理的方针,实行教育、法制、监督相结合,采取内部预防、专门预防、社会预防等多种方法。”检察预防工作围绕职务、犯罪、监督来开展,这使得检察预防具有明显的专门预防的特点,故专门预防即是指检察院开展的一系列预防措施和手段。第十五条“各级人民检察院指导、监督预防职务犯罪工作,采取下列方式:(一)分析研究职务犯罪发生的原因、特点和规律,提出预防对策和措施;(二)督促、协助有关单位开展预防职务犯罪的宣传、教育和咨询活动;(三)在职务犯罪易发、多发的行业和领域与有关单位共同开展专项预防活动;(四)检查、通报预防职务犯罪工作情况。”第十六条“人民检察院、人民法院应当依法查处、惩治职务犯罪,发现有关单位在管理和制度上存在问题的,及时提出检查建议、司法建议。”第十八条“…检查建议…应当采用书面形式送达被建议单位,同时抄送其主管机关。被建议单位收到前款所列建议,应当及时研究,并将建设的处理情况在30日内通报建议机关。”而贵州省、湖北省除了以上的这些规定外,还有不同之处,如《贵州省预防职务犯罪工作条例》第十九条规定“检察机关和行政监察、审计等职能部门应当建立职务犯罪情况档案和信息共享制度。”《湖北省预防职务犯罪条例》第十四条规定“国家工作人员所在单位应当建立健全并严格执行任职回避、经济责任审计等制度,完善领导干部重大事项报告和收入申报制度,建立职务犯罪预警机制。”

　　四、检察预防权的内容

　　检察预防权的“柔弱”除了是由于立法未明确规定检察预防权外,也是由检察预防权自身的特性决定的,上文已提到,关于检察预防权的具体权能均不具有处分惩罚性,这很容易造成检察预防权的实际行使效果不明显。保障检察预防权应有的强制力,就必须对检察预防权的具体权能进行扩充。如香港廉政公署的防贪部门被赋予了很多具体可操作的权力,如在审查工作中,防贪处可调阅有关部门的文件和资料,有关部门必须予以配合。

　　关于检察预防权应当包括哪些具体的权能的问题,学界的观点并不一致。有学者认为,“检察预防权根据其功能应划分成以下权能:1、建议权;2、纠正违法权。指检察机关在打击或预防职务犯罪工作中,发现对方单位存在违法情形,为杜绝职务犯罪,依法向其提出并要求纠正的权力;3、训诫权。指对于不需党纪政纪处罚的有关人员,由检察机关予以训诫,责令其书写悔过书,以警戒其心,震慑其身,达到教育效果;4、组织协调权;5、其他权力。如参与权、调阅档案资料权、公示权、查询权等”。[5]也有学者认为,“从预防工作所应采取的行为和措施来看,检察预防权一般应当包括以下几项内容:1、咨询审查权。指国家机关和有关部门在制定经济、社会、文化发展等方面的政策,出台重大改革措施时,检察机关可以从预防职务犯罪方面进行广泛的审查;2、预防检查权;3、预防调查权;4、预防听证权;5、纠正违法权;6、预防处罚权;7、预防建议权;8、组织协调权。”[6]有学者建议将检察预防权分为:“1、咨询审查权;2、检察建议权;3、预防调查权;4、移送处罚权;5、组织协调权。[7]

　　对于以上几种检察预防权的分类,笔者较赞同最后一种观点,这个观点与前两项观点最根本的不同之处在于其将处罚权排除在检察预防权能之外,因为检察机关是作为法律监督的司法机关,检察预防权本身也不具有处分性。故检察预防权由以下五种权力组成:

　　1、咨询审查权。咨询审查权是一种主动性权力,其行使对象应限定为国有单位或国家工作人员,应当赋予检察机关定期审查的权力。如香港廉政公署防止贪污处为了达到堵塞政府部门及公共机构的贪污漏洞,就公营机构的工作常规及程序做了深入的审查研究,并协助其有效地推行防贪建议。防贪处的工作策略主要有“1、定期审查,详细审查各政府部门及公共机构现行制度及工作程序,以减少公营机构出现贪污舞弊的机会。2、及早咨询,防患未然是上佳的防贪策略,防贪处以尽早向政府部门和公共机构提供防贪建议为目标……”[8]

　　2、检察建议权。检察建议是对单位存在的机制缺陷或职务犯罪隐患或者其他问题提出的建议,虽不具有强制性但仍具有一定的法律效力,接收单位必须在一定时间内向检察机关反馈落实情况。如果检察建议的对象是非公企业,原则上应当对所作出的检察建议予以保密。

　　3、移送处罚权。移送处罚权保障检察建议权的法律效力,增强检察建议的强制性,如在建议送达后一定期限后单位不予回应或不予接受,以至于发生职务犯罪的情形,检察机关即有权提请纪检、监察部门或者该单位上级主管部门对责任人给予处罚。

　　4、预防调查权。针对可能诱发或者隐藏职务犯罪的异常社会现象、经济活动或职务活动,检察预防部门有权进行调查,检察机关和行政监察、审计等职能部门应当建立职务犯罪情况档案和信息共享制度。检察预防部门有权查阅国家工作人员的财产情况。

　　5、组织协调权。预防职务犯罪需要各方面的配合,检察预防部门有权指挥或调动需要配合的单位或部门开展预防职务犯罪的工作。如针对职务犯罪在新形势下呈现出隐蔽性、智能性、手段复杂性等趋势和特点,预防部门需要密切与反贪、反渎等部门的联系和配合。

　　检察预防权的具体权能设置是一项复杂而重大的工作,需要进行专门的调研和分析。希望通过《检察院组织法》修改,增设检察预防权的同时,能对检察预防权的具体权能一并予以规定,保障检察机关预防工作的顺利有效地开展。

　　[2] [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1982年版,第154页。

　　[3] 杨圣坤:《检察预防权入检察院组织法的实践需求和条文设计》,安徽大学法律评论,2012年第2辑。

　　[4] 严桂新,唐元高:《检察预防权初探》,载《人民检察》2005(4)(上)。

　　[5] 耿瑞斌:《设置检察预防权初探》,载《人民检察》,2001(11)。

　　[6] 严桂新、唐元高:《检察预防权初探》,载《人民检察》,2005(4)(上)

　　[7] 丁小琼:《论预防职务犯罪职权化》,载《法制与社会》,2008(9)。

　　[8] 石东坡,石东伟,:《香港廉政公署的组织法分析——兼论对内地廉政机构组织法法制发展的启示》,载《法治研究》,2009(5)。