摘要:公益行政诉讼,“是指公民、法人或者其他组织,认为行政主体的作为或者不作为违法,对国家利益、社会公共利益或者他人利益造成侵害或者可能造成侵害,但对其自身合法权益并未构成或者不具有构成直接侵害之可能的,可以根据法律的规定向法院提起的行政诉讼。”检察机关参提起公益行政诉讼,是指检察院依法对侵害或者可能侵害国家利益和社会公共利益的行政行为,代表国家向法院提起诉讼的活动。检察机关提起公益行政诉讼,是不断完善我国行政诉讼的重要内容,既能完善我国现行监督体系、推动行政诉讼理论的发展,又能填补公益诉讼的空白,化解社会矛盾,保护国家利益和社会公益。

　　实际生活中,在行政领域已经发生了不少由于公共利益引发的诉讼,典型的例如石家庄一青年诉铁道部票价上浮案、法学博士朱晓飞诉北京市工商局不查处央视违法播放烟草广告案、清华大学法学院研究生李燕诉国土资源部、教育部和科技部政府信息公开案等。可见,公益行政诉讼制度已经走进了人们的视野,对于在我国构建公益行政诉讼和规范诉讼程序,已经是势在必行也是迫在眉睫。以上述所举案例为例,一方面我们为公民的民主法治观念日益提高倍感欣喜;另一方面为诉讼因为原告不符合主体资格为由被驳回起诉的结果而倍感遗憾。可见,当前我国公益行政诉讼现状不容乐观,还存在很多问题,面临许多困境。因此,构建一套完善的检察机关参与公益行政诉讼制度迫在眉睫。

　　对于公益行政诉讼的概念、特征,学者们已著述颇多,笔者不再赘述,从分析公益行政诉讼之原告资格优劣入手,提出检察机关乃最佳提起诉讼主体;通过对西方国家检察机关参与公益行政诉讼制度的比较研究,分析我国检察机关提起和参与公益行政诉讼的理论依据和现实依据;通过比较现阶段我国由其他主体提起公益行政诉讼的局限性,阐述检察机关提起公益诉讼的必要性、可行性及价值;接着列明检察机关参与和提起公益行政诉讼存在的问题和困境,并分析其原因;然后探讨我国检察机关参与和提起公益行政诉讼的地位及应该秉持的原则和受案范围;最后是检察机关参与和提起公益行政诉讼的具体程序设计和立法建议。通过本文的撰写,希望对我国今早建议完善的检察机关提起公益行政诉讼制度有所裨益。

　　关键词:检察机关;公益行政诉讼;国家利益;社会公共利益

　　一、公益行政诉讼原告类型比较

　　原告是打开公益行政诉讼之门的钥匙,学界普遍认为公益行政诉讼原告资格应有三类:公民个人、社会团体及其他公益组织、检察机关。笔者认为,在我国当前法制现状下,只有检察机关提起公益行政诉讼才能实现维护个人利益和社会公共利益的完美结合,是最佳的起诉主体。

　　(一)普通公民个人不适合提起公益行政诉讼

　　主要有以下几个方面因素决定了当前我国普通公民不适合作为公益行政诉讼的原告:首先,在思想上,传统的民告官难于上青天的思想根深蒂固,加之自身公摊利益的微乎其微,很少有人愿意耗费大量的精力去打一场结果未知的官司。赋予其原告资格,现实意义并不大。其次,避免出现行政诉讼类型的混乱。我国现有法律规定行政诉讼的原告必须是直接有利害关系的当事人,在这个规定没有改变之前,任何新规定都不得与其相悖。此外,如果赋予公民个人公益行政诉讼原告资格,现实中将出现难以区分究竟为何种诉讼类型的情形,导致司法办案更加混乱。第三,诉讼后果承担问题难以得到解决。尽管目前诉讼费用都有了严格的规定,然而一场诉讼的成本不仅仅是物质上的,经常要使原告要承担巨大的精神压力。无论从物质还是精神上公益行政诉讼的成本都是巨大的,对于普通公民来说都难以承受,往往是“赢了一阵子,苦了一辈子”。而且维护公共利益的效果也不是很明显,仅仅是起诉人个人权益得到了维护,上文提到的葛瑞案就是最好的例证。第四,当前我国法律水平低,公民提起公益行政诉讼,大大降低了公益行政诉讼的门槛,有可能导致滥诉。法律水平较高时,赋予公民公益起诉权,能够在维护个人权益的同时制约政府公权,引起滥诉的效果要好得多。而在法律水平较低的我国,可以想象如果广泛赋予普通公民提起诉讼原告资格,将导致什么样的司法混乱局面,将给本就负担沉重的审判机关火上浇油,造成司法办案效率下降,弊大于利。第五,我国行政部门体系复杂,普通公民对于行政机关的了解认识不多,甚至根本分不清楚各自的职能区别,如果起诉甚至连被告都找不到,诉讼程序难以推进。

　　(二)社会团体及其他公益组织不适合提起公益行政诉讼

　　随着我国经济社会的快速发展,各种社会团体和公益组织应运而生,为维护公共利益作出了卓越贡献,主要有消费者协会、法律援助中心、妇女联合会、环保协会等组织。这些社会团体之所以不能被赋予提起公益行政诉讼的资格,主要是因为:一是社会团体的力量不够强大到与行政机关相抗衡,甚至运行还要依靠后者,在这种情形立法者不能自信的赋予社会团体提起诉讼之资格。二是目前我国社会团体自身问题,主要是大多数公益组织并没有专业的法律工作人员,即使有,也很有限,如果支持诉讼,他们并不能独立操作。可能要还要是聘请专业律师,这无疑又会增加诉讼成本和承担的风险。三是调查取证困难。公益行政诉讼案件一般牵扯面广,公益团体组织很难完成调查取证工作。

　　(三)检察机关是提起公益行政诉讼的最佳主体

　　由检察机关提起公益行政诉讼既与检察机关的性质与地位相吻合,同时也是我国宪法和法律的必然要求。检察机关对行政机关具有监督权,公益行政诉讼中能与强势的行政机关以公对公,更加公平,在收集证据方面比普通公民和其他社会团体及公益组织更富经验,也更有权威。同时,检察机关是我国法定的公诉机关,具有丰富的财力和物质资源、专业的法律工作人员,支持诉讼经验丰富,能够保证诉讼的顺利进行,这些优势都是普通公民和社会团体及公益组织所欠缺的,从而使公益行政诉讼保护国家利益和社会公众利益的目的最终得以实现。而且,宪法规定,我国检察机关独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,尤其是在即将到来的检察系统省以下实现垂直的趋势下,检察机关具有与违法行政机关相抗衡的实力。

　　一言以蔽之,检察机关是当前我国最适合提起公益行政诉讼的主体,当然这也并不是说完全否认公民和社会团体及其公益组织的权利,他们有向检察机关举报,提供线索,申请检察院向法院提起公益行政诉讼的权利。

　　二、检察机关提起公益行政诉讼的必要性和现实可行性

　　(一)检察机关提起公益行政诉讼的必要性

　　1.是建立社会主义法治国家,促进依法行政的必然要求

　　“公共当局有许多权力与义务,这些权力与其说是影响特定个人的,毋宁说是影响一般公众的,如果公干机构不适当地批准计划,或许不入流电影发许可证,那它就公共利益做了错事,而没有对任何个别人做了错事。如果没有人过问这件事,它就可以无视法律而逍遥法外,这种结果会使法律成为一纸空文。一个有效的行政法体系必须对这个问题找出某种解决办法,否则法治就会垮台”这段话是英国学者威廉.韦德对于行政权力需要监督制约重要性的论述,也可以看出他对建立公益行政诉讼制度的看法。习近平总书记也强调,权力只有关进制度的笼子里,才能免遭滥用。行政权力膨胀、滥用的后果就是对公共利益的不断侵害,仅靠监督乏力的内部监管是不够的,亟需强有力的外部监督进行制约,对抗违法的行政机关,迫使其依法行政,对于公共利益心存敬畏。在我国现有的监督体系中,检察监督因其专门性、法律性和主动性,同时因为其在国家权力结构和职能分工中的行政监督权,使得检察机关成为提起公益行政诉讼的最佳主体,对于违法行政行为起到良好的抑制作用。

　　我国强调建立社会主义法治国家,依法治国是我国的基本国策。公益行政诉讼制度的建立,正是法治精神在行政诉讼领域的具体体现,通过检察机关的法律监督,将侵害公共利益的违法行政行为纳入司法审查程序,对于违法行政机关予以处罚,能够达到特殊预防和一般预防的良好效果。违法行政机关为避免司法机关的否定性评价和社会的负面反应,会作出符合宪法和法律要求并维护公益利益的行政行为。同时,社会公众也因此可以免于遭受违法行政行为的利益侵害或者侵害威胁,并且在这个过程中对违法行政行为的形式有所了解,促进他们更好的对违法行政行为进行监督。因此,赋予检察机关提起公益行政诉讼的主体资格,有利于我国行政制度的完善,也是社会主义法治建设和依法行政的必然要求。

　　2.是行政领域公益利益保护和救济的必然途径

　　在行政诉讼现有的案例来看,由于中国传统的“民不与官斗”“官官相护”“自扫门前雪,莫管他人瓦上霜”的思想根深蒂固,公民在维护自身利益时尚且瞻前顾后,万不得已而为之,试想一下期待他们提起与自己无直接利害关系的公益行政诉讼的积极性。在现有的监督体系下,尽管中央采取了各种措施加强对行政机关的监督,然而各种侵害公共利益的新闻不时见诸报端。说明对行政机关的监督仍然存在乏力和漏洞,法治社会,不应过分的强调和寄希望于行政机关的内部监督,而是强化司法审查监督,这才是有效抑制行政权扩张和滥用,维护公益利益的有效途径。

　　“无救济即无权利”。司法救济与权利共同存在,没有救济,权利就会被各种滥用公权力行为吞噬,保护权利也成为泡影。依据我国行政诉讼法的相关规定,公民对行政机关不作为及违法行为侵害公共利益的救济渠道是逐级向上级行政机关举报。人们寄希望于行政机关之间的互相监督和制衡,来查处违法行政行为和救济被侵害的公共利益。然而,这种朴素的美好期望在行政机关和公务人员之间错综复杂和利益相关的情形下,显得苍白无力,形形色色的保护主义横行使得行政救济成为空想。司法是维护国家利益和社会公共利益的最后一道防线,也是法治社会最有效、最具权威的救济手段。公民个人、社会团体救济能力有限,检察机关自身的优势,让它成为救济公益利益的必然选择。

　　(二)我国检察机关提起公益行政诉讼的现实可行性

　　1.国内行政公益诉讼制度的探索与发展

　　近年来,由于行政侵权事件频频曝光,及时构建一套保护国家利益和社会公利益的公益行政诉讼的呼声不断,检察机关提起公益行政诉讼制度在理论上和实践中都进行了积极的探索和发展。理论方面,诉权理论、诉讼信托理论及诉之利益理论已经成为公益诉讼的理论基础,达成学界共识,成为检察机关参与公益行政诉讼的理论基础;实践方面,虽然我国目前法律并没有公益行政诉讼制度,但是实践方面仍然有公民个人和检察机关为公益而提起诉讼。如上文提到的几起案件,1997年1997年河南省南阳市方城县检察院办理了一起国有资产流失案,首开公益诉讼之先河,现载入民事诉讼法教材被专家们称为“公益诉讼鼻祖”。再如,江苏省睢宁县检察院就该县两家超市违法收取职工上岗保证金提起诉讼,维护了近千名劳动者的合法权益,就是一起成功的案例。类似这样的案例还有很多。由此可见,我国检察机关近年来已经对参与公益行政诉讼进行了很多有益的探索,积累丰富的实践经验,为构建我国检察机关参与公益行政诉讼制度的提供了“参照物”。

　　2.西方国家检察机关参与公益行政诉讼的做法对我国的启示

　　检察机关参与公益行政诉讼已经是发达法治国家的普遍做法,对比两大法系,例如,美国的私人检察总长制度、英国的以公法名义保护私权之诉、法国的越权之诉、德国的公益代表人之诉,虽然各个国家在检察制度的安排、设置、管理上存在差异,但是两大法系都明确规定检察机关介入诉讼救济公共利益。我国现有法律体系与大陆法系最为类似,因此,应该借鉴其制度,为构建我国检察机关在提起公益行政诉讼中的法律地位提供参考。

　　三、检察机关提起公益行政诉讼面临的问题与困境

　　2013年新民诉法55条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”这一条款的确立标志着我国民事环境公益诉讼制度迈出跨越性一步,具有里程碑式的意义。然而,正如前文所述,本次行政诉讼法修正案草案对公益行政诉讼并未涉及,这种行政诉讼立法政策上的选择取舍在理论上备受争议和责难。除了立法上的欠缺,我国检察机关参与和提起公益行政诉讼还面临着诸多理论上和实践问题,亟待解决。

　　(一)检察机关提起公益行政诉讼的角色定位不明

　　检察机关在公益行政诉讼中所处的法律定位,学界一直争论不断,存在法律监督说、原告说、双重身份说、公益代表人说、公诉人说等观点,但是具有代表性的观点是法律监督说、原告人说和公诉人说。

　　1.法律监督说

　　该种观点认为,检察机关作为法律监督机关,提起公益行政诉讼只是其实施法律监督的一种手段,只是程序意义上的原告,既不享受胜诉的利益,也不承担败诉的风险。笔者认为,该学说有失偏颇,因为检察机关参与公益行政诉讼主要目的是为了维护和救济受侵害的国家利益和社会公共利益,法律监督只是其中提起行政诉讼所达到的法律效果之一。

　　2.原告人说

　　该种学说认为检察机关在公益行政诉讼中的资格等同于普通诉讼中的原告,为了更好的保护国家利益和社会公利益,使检察机关提起诉讼名正言顺,检察机关应该享有原告的一切诉讼权利,并且承担原告应承担的相应义务。笔者认为这种观点存在的问题是:检察机关本身作为法律监督机关,身为原告的同时还享有法律监督权,这两种身份是有矛盾的。

　　3.公益代表人

　　该学说起源于德国的公共利益代表人制度,在德国已经较为成熟,认为检察机关代表国家利益和社会公利益提起诉讼,以维护国家公益为目的。此种观点存在的问题是没有表明公益代表人的行政诉讼中的法律地位,享有的诉讼权利和承担的义务;此外,笔者认为,公益代表人制度是一个舶来品,完全在我国照搬可能存在理论上和制度上的水土不服:首先,我国检察机关的性质与西方国家的不同;其次,如果检察机关是公益代表人,那么公民个人、社会团及其他组织在公益诉讼中的角色将无法定位,讨论公益诉讼的多元主体也丧失意义。

　　(二)检察机关提起公益行政诉讼屈指可数,参与积极性不高

　　“中国公益诉讼在缺乏法律规范和司法支持的环境下艰难而顽强的生长着。每年都会涌现出一批具有一定影响力的公益诉讼人物和具有一定社会价值的公益诉讼案例。”这段话出自中国公益诉讼网举办年度十大公益诉讼案件评选活动的背景介绍辞,诚如其言,纵观该网2011年、2012年评选出来的年度十大公益诉讼案件,原告毫无例外的都是公民个人或者是社会团体及公益组织,而未见到检察机关的身影。一方面是理论上检察机关提起公益行政诉讼的优势,另一方面却是实践中检察机关参与公益行政诉讼案件的缺位,这种冲突和矛盾让人困惑。笔者认为造成这种困局,原因主要是:第一、检察机关参与公益行政诉讼看似扩大了其职权范围,实则加重了其负担。当前检察机关本就面临着案多人少的矛盾,加之公益行政诉讼牵扯面广、涉及利益重大、关乎多数人的群体利益,需要耗费大量的人力、物力去调查取证、协调斡旋,同时,这类案件引起的社会舆论和关注广泛,稍有不慎,就会影响社会稳定,检察机关往往不愿意“节外生枝”“出力不讨好”。第二,检察机关提起公益行政诉讼师出无名、于法无据。虽然新民诉法虽然增加了公益诉讼的规定,然而却没有明确原告的资格,只是规定“法律规定的机关和有关组织”;同时,加上行政诉讼法相关规定的法律空白,都给检察机关介入公益行政诉讼带来了障碍。第三,公益行政诉讼案件结果多为驳回原告诉讼请求、和解或者撤诉。以中国公益诉讼网“2012年中国十大公益诉讼案例”29个推选案例来看,其中的公益行政诉讼案件基本上都以败诉、和解或者撤诉告终。例如,全国国考残疾歧视第一案原告宣海一审二审都被判驳回诉讼请求、中国公考体检“被乙肝”第一案原被告双方达成和解、刘艳峰诉陕西财政厅安监局未公开“微笑局长”杨达才工资案撤诉告终。以上三点是我国检察机关参与公益行政诉讼积极性不高的主要原因,严重制约了公益行政诉讼制度的发展。

　　四、检察机关在公益行政诉讼中的角色定位

　　(一)检察机关作为“国家公诉人”提起公益行政诉讼

　　将检察机关定位为国家公诉人参与和提起公益行政诉讼,既符合我国的法律架构的,又有利于明确检察机关的职责与地位。

　　第一,这种定位符合宪法的基本原则和基本精神

　　我国宪法规定检察机关是我国的法律监督机关,这是检察机关作为形式原告人的法律保障和精神根源。在国家利益和社会公利益受到损害时,检察机关履行检察权,代表国家利益提起刑事公诉,都在法律监督权的内涵之内。既不享有胜诉的利益,也不承担败诉的风险,只是程序意义上的原告。

　　第二,这一定位更具有现实意义

　　将检察机关在公益行政诉讼中的角色定位为国家公诉人,丰富了检察机关法律监督权的价值内涵,在原本单一的监督价值的基础上增加了保护价值,即检察机关以国家公诉人提起公益行政诉讼是其保护和监督价值的统一体。

　　(二)检察机关应作为提起公益行政诉讼的主要主体

　　如上文所述,公民个人、社会团及其公益组织在在提起公益行政诉讼时都面临着各种困难,尤其是在当前我国公益诉讼制度的相关理论水平和应用水平不高的情况下,虽然理论上公益行政诉讼的主体资格可以涵盖公民个人、社会团及其组织,然而实践中广泛赋予其起诉主体资格的条件并不成熟。因此,笔者认为,检察机关应该作为公益行政诉讼的主要主体,其他的应该作为辅助主体,有向检察机关控告和举报的权利。当然,如果检察机关对于控告和举报经过审查不予立案或不起诉时,应赋予公民个人和社会团体提起诉讼的权利,也有权利对检察机关怠于诉讼的行为进行监督。

　　当然,随着我国法治水平的不断提高,公益行政诉讼制度相关理论的不断成熟和实践经验的不断积累,检察机关作为主要主体的地位只是暂时的,公民个人和社会团体组织被赋予平等的起诉权只是一个时间问题。

　　五、检察机关提起公益行政诉讼的制度构建

　　当前在我国行政法学界,构建公益性质制度的立场已经基本达成一致,检察机关提起公益行政诉讼的范围、举证责任、方式、诉权等问题上虽然还是各持己见,笔者仅就自己的理解就相关程序问题作出阐述:

　　(一)前置程序

　　公益行政诉讼制度本身体现了公正性,前置程序更多的考虑诉讼的效率性。检察机关提起公益行政诉讼前置程序的设置基于几方面考虑:一是节约司法资源,将一些不必须进入司法程序的案件排除在外,减少司法成本;二是给行政主体一个主动改正错误的机会,同时也能使公共利益免遭继续侵害、已经遭受侵害的利益得到救济,提高行政效率;三是防止检察权的滥用,也是一种有效的监督方式。

　　域外很多规定有检察机关提起公益行政诉讼的国家里,都有对前置程序的规定,我国设置该程序按照发现违法行为的线索来源不同应分为两类:第一类是由检察机关发现违法行政行为损害公益而直接提起诉讼时,检察机关应先向该行政机关发一份《检察建议书》,令其限期答复并采取整改措施,行政机关在限期内不予答复、不采取有效措施整改的或者检察机关认为其作出的决定不合法的,检察机关应当在法定限期内提起公益行政诉讼。但是程序的启动不具有必然性,如果检察机关在审查时认为即使通过前置程序,行政机关也不能在法定期限内对已侵害进行正当合法的救济,那么前置程序的启动不仅毫无意义,还有可能使侵害继续;第二类是由公民个人或社会组织提供行政机关违法行为的线索要求检察机关提起诉讼,检察机关应该要求公民个人或社会组织先提起行政复议,给行政机关一个自我修正的时间,如果行政机关在法定期限内没有给予合理解释或者行政相对人对复议决定不满意,此时才能向检察机关申请提起公益行政诉讼。虽然《行政诉讼法》只规定了八种情形下行政复议作为行政诉讼的前置程序,但是笔者认为,公益行政诉讼可以参照该规定。

　　(二)受案范围

　　确定检察机关提起公益行政诉讼的范围是构建公益行政诉讼制度的先决问题,只有明确案件的范围才能对整个制度进行构建,意义不可谓不重要:首先是增强检察机关提起公益行政诉讼可操作性,明确法院审理内容和范围;其次,限制检察权的滥用,防止检察机关以提起公益行政诉讼之名滥用司法公权;再次,基于实践中检察机关队伍建设、人员配备等问题,限定案件范围,,将不必须进入公益行政诉讼的案件排除在外,也有利于减轻检察机关的负担。

　　正因为明确检察机关提起公益行政诉讼范围意义重大,理论界对此一直争议不断。从理论上来讲,“有损害就有救济”,因此只要是对国家利益和社会公利益造成了侵害都应该将其纳入公益行政诉讼的范畴,因此,我国检察机关提起公益行政诉讼的范围不应该限制过窄,这也是很多学者坚持的观点;然而,从实践中来说,笔者认为,制度的构建不能完全脱离实际,不然只能成为被束之高阁的对象,从可行性和可操作性上来说,检察机关提起公益行政诉讼的范围不适宜定的过宽。过宽的案件范围可能使检察机关不堪重负,且由于公益行政诉讼案件的特殊性,将给检察机关带来各方面的冲击和攻讦,反而事与愿违难以为继。

　　1.从行政主体来看

　　在我国,行政主体包括国家行政机关和法律、法规授权的组织。笔者认为,只要是行政主体侵害或者可能侵害公共利益的行为均属于检察机关提起诉讼的范围,有一个例外就是国务院。之所以将国务院当然排除在外可诉行政主体之外,是因为:首先,国务院地位的特殊性,国务院是我国最高国家行政机关,其作出的行为是国家行为,虽然这种行为最大范围的影响着国家利益和社会公利益,即使这种行为可能要以牺牲一部分公民、社会组织的利益,但是为了大局利益和国家利益,局部利益和个人利益也必须服从于大局利益和国家利益。例如,三峡工程的启动使上百万的居民迁徙,为了这项利国利民的千秋工程,很多居民、工厂企业主动迁移,就是典型的例证。国家行为不可诉,这是世界上的通例。国务院是最高国家权力机关的执行机关,由全国人大产生,并对其负责,也为了保障中央人民政府的权威性,其行为涉嫌违法的,应当由全国人大进行违宪审查。

　　2.从行政行为的分类看

　　行政行为包括抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为相对于具体行政行为来说,由于其针对不特定的人和事、具有普遍约束力并且反复适用,如果违法将造成更大更广泛的破坏。鉴于此,很多学者认为应当将行政规章以下的抽象行政行为纳入检察机关提起公益行政诉讼的范围,包括行政规章、行政规定,随着行政诉讼制度的发展,这也是大势所趋。然而,当前公益行政诉讼制度在我国还处于理论探讨阶段,实践中的有益尝试也为数不多,检察机关提起公益行政诉讼还面临着极大的困难,对作出抽象行政行为的行政主体进行指摘和非难要比具体行政行为阻力更大更多,甚至有可能导致行政权与司法权的对立矛盾,打破了两者的制约平衡。因此,笔者认为当前我国检察机关进行公益行政诉讼的对象不宜涉及抽象行政行为,可以在具体行政行为诉讼中积累一定经验后逐步推进。

　　将具体行政行为纳入公益行政诉讼范围学界已经达成一致,存在争议的是立法方式采用概括式还是列举式,笔者认为可以采用重点列举重点典型案件+概括式+排除式的立法模式。重点列举的案件包括:国有资产流失案件、环境污染案件、扰乱社会市场经济案件、危害社会共利益的行政案件;由于立法具有滞后性,因此有必要立法时以概括的方式进行规定,包括:侵害国家利益、社会公共利益和弱势群益当事人的合法权益,其他主体在合理期限内未能起诉而需要公诉救济的其他行政案件。应当排除的内容包括对国防、外交、军事等行为提起公诉的案件。

　　(三)管辖

　　1.级别管辖

　　我国现行行政诉讼制度实行同级管辖,公益行政诉讼由于其特殊性,应该提高管辖级别:起点应设置在中级人民法院以上,由市级人民检察院提起诉讼;高级人民法院管辖的案件对应由省级人民检察院提起诉讼;最高人民法院管辖的一审案件由最高人民检察院提起诉讼。这样设置主要基于以下几点考虑:一是基层法院、检察院承担了大量的审判、诉讼工作,案多人少矛盾突出,公益行政诉讼耗时耗力,恐基层院难以承受繁重的压力;二是公益行政诉讼涉及重大的公共利益,范围广、涉及人员多,基层院司法权容易受到强大司法权的制约,为了免受干扰,提高公益行政诉讼的公信度提高其管辖级别;三是公益行政诉讼往往涉及专业性和政策性强的具体行政行为,基层院人员素质良莠不齐,恐力有不逮。法院的管辖权确定了,各级检察机关对于公益行政诉讼的管辖权也就明确了。落实到实践中,应该由法院的行政庭审理公益行政诉讼案件,考虑到行政庭具有审理行政诉讼案件的丰富经验,承担的案件数量比刑庭和民庭少很多,适合审理公益行政诉讼这类耗时久的案件。

　　基层检察院发现本行政区域内的公益行政诉讼案件,应向上级检察机关报告,由上级检察机关审查决定是否向同级审判机关提起诉讼。

　　2.地域管辖

　　《行政诉讼法》第17条规定:“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖”对于公益行政诉讼来说,由于其特殊性不能完全按照“最初作出具体行政行为的行政机关所在地”标准,拿环境污染案件来说,比如河流污染,可能这条河流沿岸的工厂都涉嫌污染河水问题,工厂所在地的相关管理部门都存在不作为。此时,该如何确定管辖权呢?笔者认为河流污染受影响的行政区域内的中级人民法院都有管辖权,相应的检察机关都有起诉权,由最先收到诉状的法院管辖。其中管辖权转移的规定,笔者认为可以参照普通行政诉讼的规定,但是上级检察机关不能将本应由自己提起的诉讼交由下级检察机关提起。检察机关认为不应由自身提起诉讼的,可以移送有管辖权的机关提起,有争议而不能明确的,应提交共同的上级机关决定。

　　(四)举证责任

　　“举证之所在,败诉之所在”“证明责任是诉讼的脊梁”——古罗马法谚。我国行政诉讼规定了举证责任倒置,由被诉的行政机关列明其作出具体行政行为的法律依据以证明其行为的合法性。对于检察机关参与公益行政诉讼是否按照这种举证模式,学界有不同的看法:一种认为公益行政诉讼诉讼不应该突破行政诉讼的举证模式,即使检察机关在调查取证方面比一般原告拥有更多的技术手段和丰富的经验,也不能因此而免除被告的举证责任。被诉行政机关仍然要举证证明自己行为的合法性;另一种看法认为检察机关突破了普通行政诉讼中原告处于弱势的情境,拥有先进的侦查技术在收集证据方面足以与行政机关相抗衡,应该承担公益行政诉讼举证责任,没有再进行责任的倒置。

　　综合考虑上述两种观点,笔者认为各有偏颇。举证责任如果都由检察机关承担,会加重其负担且打消其积极性,因此我们不应该给检察机关设置过多的举证责任。可以将举证责任在原告和被告之间合理分配,由检察机关承担提出初步证据(被告的行为损害公共利益或即将损害公共利益的事实)的举证责任,被告仍然承担证明自己具体行政行为合法性的证据的责任。无论是检察机关还是行政机关收集收集证据都消耗的是国家资源,由谁收集证据更经济合理,都要看谁离证据较接近。为了保障公益行政诉讼的顺利推进,将行政诉讼法规定与公益行政诉讼举证责任相统一,是现实的也是适宜的。落实到实践中,检察机关收集证据应该由自侦部门承担,自侦部门从事职务犯罪案件的侦查工作,有丰富的查办案件经验。

　　(五)检察机关享有的诉权

　　检察机关提起公益行政诉讼享有的诉权与普通诉讼存在一些差别,笔者认为应赋予其下列权利:

　　1.撤诉权

　　检察机关提起提起公益行政诉讼的方式有两种,一直是直接诉讼,另一种是基于个人或者社会组织的申请而提起。那么检察机关的撤诉权应该根据这两种方式有所区分:针对检察机关直接提起的诉讼,检察机关当然的享有抗诉权,但是审判机关应严格审查检察机关申请撤诉的理由和原因,不符合撤诉要求的应不准予撤诉;针对第二种方式提起的诉讼,检察机关不能擅自撤诉,应当征求申请的个人或社会组织的意见,向其说明原因,必要的时候可以采取听证会征求意见。撤诉权应予以严格限制,如果被滥用,那么公共利益保护也便成为一句空话,再完善的公益行政诉讼制度都只能成为一纸空文。

　　2.抗诉权

　　赋予检察机关抗诉权等于为公益保护增加一道屏障,当然前提是必须设置严格的程序和条件,也能是法院判决的权威性和确定性不受影响。检察机关的抗诉权包括审判监督程序抗诉和第二审程序抗诉,审判监督程序抗诉,《行政诉讼法》已有规定,检察机关对审判机关已经生效的判决和裁定违反法律、法规的提起抗诉是基于自身的监督权;第二审程序抗诉,是指在公益行政诉讼中,提起诉讼的检察机关对于本级人民法院第一审尚未发生法律效力的判决或裁定,认为确有错误,在法定期限内向上一级人民法院提出的抗诉。第二审程序抗诉,应由上级检察机关出庭支持公诉。

　　笔者认为检察机关不享有和解权和调解权,因为检察机关是国家公诉人的身份提起公益行政诉讼,目的是维护国家利益和社会公共利益,检察机关无权以牺牲公共利益为代价来换取和解或调解。

　　(六)诉讼费用及后果的承担

　　1.诉讼费用的承担

　　三大诉讼法对诉讼费用都规定由败诉方承担,对于检察机关提起的公益行政诉讼诉讼费用的承担主体,学者们有不同的观点:有的学者认为应该由违法的被起诉行政机关来承担,不论诉讼的结果是胜诉还是败诉;有的学者认为,检察机关是为了维护公共利益而提起诉讼,受益的是国家和纳税人,因此,应该由国家来承担诉讼费;还有的学者认为应该沿袭三大诉讼法的规定,由败诉方承担费用。笔者认为这几种观点都有不妥帖之处,第一种观点对于被诉行政机关来说显失公平,第二种观点没有太大意义,审判机关收取诉讼费用归于国家财政,又由财政负担承担诉讼费用,等于从一个口袋出去,再从另外一个口袋进来;第三种观点,检察机关可能败诉时承担诉讼费用,打消其参诉积极性。笔者认为,检察机关作为公诉人提起公益行政诉讼类似于刑事诉讼一样,都由公共财政负担,审判机关也是如此,法院应当无偿受理公益行政诉讼案件。不收诉讼费用特殊情况例外,就是如果检察机关胜诉,那么应判决行政机关违法并承担诉讼费,这样对于违法行政机关来说起到一定的惩罚警示作用。

　　2.诉讼后果的承担

　　检察机关提起公益行政诉讼,并不承担败诉的不利后果,检察机关败诉只是意味着监督失实,法院判决认为被告行政行为合法。检察机关胜诉,指人民法院经过审理,认为检察机关提起的公益行政诉讼事实清楚,证据充分,应支持检察院的诉讼,依法判决被告的行政行为违法,并要求其承担相应的法律责任,如判决违法行政机关立即终止违法行为,采取恢复原状等措施,减少对公共利益的损害等。

　　(七)对公益行政诉讼立法思考

　　1.行政诉讼法

　　《行政诉讼法修正案(草案)》保留了行政诉讼法关于“人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的规定,并没有明确规定公益行政诉讼。虽然可以通过司法解释将行政公益诉讼纳入其中但是,但是, 20多年来该条款从未被启用,这种对理论界和实务界关于行政公益诉讼的呼声不作任何回应的做法是不可取的。“正确的做法是,由作为基本法的行政诉讼法对相关行政公益诉讼的形态和运作规则尽可能地予以列举,将把握不准的留给其他“法律、法规规定”来个别设定,并授权司法解释跟进作出进一步详细的具有实操性的规定。这样,既可以解决缺乏法律授权而冠以行政公益诉讼之名的实践尴尬,又可以促成“法律、法规规定”条款的实效运作,真正实现“逐步扩大”受案范围,在依法保障公民、法人和其他组织诉讼权利的同时实现公共利益。”

　　2.组织法、检察官法

　　正所谓名正才能言顺,对《人民检察院组织法》《检察官法》进行修改,把检察机关提起公益行政诉讼进行明文规定,检察机关才能有法可依的使用自己的实体权利进行相应的诉讼活动,为检察机关从事公益行政诉讼活动提供法律保障。

　　结语

　　建立公益行政诉讼在学界讨论已久,理论上已经比较成熟,在这个前提下,由检察机关提起公益行政诉讼,有利于节约司法成本,促进公益行政诉讼的顺利进行,自身的特点和优势决定其是提起公益行政诉讼的最佳主体。法律的滞后性让检察机关提起公益行政诉讼无法可依,是我国目前检察机关提起公益行政诉讼面临的最大问题。通过立法途径构建检查机关提起公益行政诉讼制度是众望所归、大势所趋,也是建设社会主义法治国家和构建和谐社会的必由之路。检察机关提起公益行政诉讼制度的构建,从理论到实践,是一个漫长的过程,需要不断的探索实践,仍任重道远。

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