摘要:期待可能性理论作为一种既能彰显人性关怀又能容忍人性脆弱的刑法理论,在体现刑法的公正性、人道性、谦抑性方面有着强大的理论根基与应用价值。本文通过在对期待可能性理论历史渊源阐述和基础价值分析的基础上,论证了引入期待可能性理论对我国刑法的意义,以期能够更好地完善我国刑法的理论体系。

　　关键词: 期待可能性  相对意志自由  人道性  谦抑性

　　法谚有言:“法不强人所难”,即法律不能要求人们实施不可能实施的行为,也不能禁止人们实施不可避免的行为,上升到理论层次就是“期待可能性理论”,具体是指行为人在行为时有能力且有条件选择合法行为的可能性。如果行为人在行为时具有选择合法行为的可能性,则有期待可能性须负刑事责任;如果在行为时无选择合法行为的可能性,则缺乏期待可能性不须负刑事责任。它是从人道主义的立场出发,在符合罪刑法定原则的前提下,为实现普遍正义之下的具体正义而对做出行为时的客观情形所给予的特别考虑,以实现个案的公平正义。

　　一、期待可能性理论的历史渊源

　　期待可能性理论源于1897年德意志帝国法院第四刑事部的“癖马案”判决,该判决引起了诸多德国学者的极大兴致,遂以此为对象展开研究最终形成的较完整的理论体系。基本案情如下:被告人是个马车夫,1895年10月起在出租车R处工作,他驾驭的两匹马中有一匹是所谓“Leinerfaenger”具有不定期发作的癖性:用尾巴压低缰绳,把缰绳紧紧夹在身上。被告人曾多次向R告诉此马的癖性,但R仍然决定让被告驾驭此马。1896年6月19日被告驾驭配有此马的车辆在公路上行驶时,这匹癖马一直用尾巴夹紧缰绳,当被告人试图拉出缰绳时,此马狂躁起来,致使被告完全失去对牝的控制,马车在狂奔疾驰中将在路边行走的铁匠B撞翻在地,陷于马下,受伤骨折。马车夫因过失伤害罪被提起公诉,一审法院判决被告人马车夫无罪后,检察官以被告人被指控的过失伤害罪的全部构成要件都已经满足,以及一审法官的无罪判决是错误地根据一种法律上未获承认的出罪是由做出的理由,提出抗诉。1897年3月23日德国帝国法院刑四庭做出判决,驳回检察官抗诉。①其理由是:违反义务的过失责任,不仅在于被告是否认识到危险的存在,而且在于能否期待被告排除这种危险,被告因生计所逼,很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马,故被告不负过失伤害罪的刑事责任。②此后,德国大批刑法学者将其继续发展,期待可能性理论才得以确认。20 世纪初期,期待可能性理论又漂洋过海到日本,得到了日本刑法理论界与司法实务界大力支持,使其在大陆法系的刑法理论中有了一席之地。

　　二、期待可能性理论的基础价值分析

　　(一)期待可能性理论体现刑法的公正性

　　恩格斯说:“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题,就不能很好的讨论道德和法的问题。”③而期待可能性正是对人的相对意志自由的反映,根据相对意志自由论:行为人处于一定情况下,虽有多种选择,但只能实施一种行为,如果其通过自己的意志选择实施了危害社会的行为,表明行为人在主观上有恶意,故其应当承担法律责任;如果行为人没有选择的自由,只能选择实施危害社会的行为,表明行为人在主观上是不存在恶意的,故其不应当承担法律责任。由此可见,期待可能性理论是从意志自由的角度出发,对具体情形下行为人能否选择适法行为的客观评价,从而决定是否对其进行“法的非难”,这正是刑法公正性的体现。

　　(二)期待可能性理论体现刑法的人道性

　　人道性是刑法追求的价值之一,法律层面上的人道性在道德层面上可以表述为人性关怀。期待可能性理论之所以能源远流长,经久不衰,是因该理论是以人性关怀为出发点的。而刑法作为一种蕴含着强烈的道德属性的强制规范,其善恶优劣更应该以人性为标准。只有一部以人性关怀为基础的刑法,才是一部正义的刑法。正如陈兴良教授所说:“刑法是以规制人的行为为内容的,任何一种刑法规范,只有建立在对人性的科学假设的基础之上,其存在与适用才具有本质上的合理性。”④刑法作为一种以剥夺人的财产、自由、乃至生命为手段的法律,其本身就是一种“恶”,要使社会能够容忍这种“恶”的存在,就不得不推敲其存在的合理性与正当性,使“恶”的刑法映射着“善”影子。而“善”就表现在当人的本能与社会利益相冲突时,对人的本能应该给予充分的照顾,这种使刑法更具情理性、容忍性、人道性的思想,正是期待可能性理论之精髓所在。

　　(三)期待可能性理论体现刑法的谦抑性

　　刑法的谦抑性,也称刑法经济性。关于刑法的谦抑性,陈兴良教授作了如下表述:“谦抑,是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。⑤对刑法滥用与扩张的可能,必须保持高度的警惕,刑法作为一种“不得已的恶”,只能不得已而用之,这就是刑法的谦抑性。所以刑法应该将有限的资源用在最需要它的地方(如社会危害性极强、主观恶性极大的违法犯罪行为),而缺乏期待可能性或期待可能性极低的行为,行为人要么没有主观恶性,要么主观恶性极低,动用一般调整手段就能达到调整目的,甚至效果比动用刑法手段要好得多,故不须动用刑法手段。由此可见,期待可能性理论也体现着刑法的谦抑性。

　　三、现行刑事法律中蕴含期待可能性理论的思想

　　2011年2月25日《刑法修正案(八)》已经出台,我们还是没有看到“期待可能性理论”被纳入刑事法律的大家庭,这不禁让人觉得我国刑法刚性太强,缺乏对人性的关怀,与现代法治社会所倡导的“以人为本”的理念稍有些差距。尽管如此,我们还是可以从刑事法律中找到“期待可能性理论”的影子,下面笔者简单列举一些:

　　(1)《刑法》第28条之规定:“对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”本条文是讲犯罪人是在被胁迫的情况下实施犯罪时,由于其思想和行为各方面都受到胁迫,我们期待其实施适法行为的可能性比较小,即期待可能性较低,所以才有“应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”的人道性的规定。

　　(2)《刑法》第134条之规定:“矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工,由于不服管理、违反规章制度,或者强令工人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。”本条文的犯罪主体不包含被强迫违章作业的人,因为被强迫违章作业的人在当时那种主客观情形下很难期待其违背上级命令而拒绝从事违章行为,即缺乏适法行为的期待可能性,故不能对其进行刑法上的处罚。

　　(3)《刑法》第172条之规定:“明知是伪造的货币而持有、使用,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”本条文中将“数额较大”作为犯罪构成要件之一,是因为刑法充分考虑到 “人性的脆弱”,在一般情况下,人们收到假币的处理方式是立即让其流通出去以转嫁损失,所以刑法规定如果数额不是较大,不应追究其刑事责任,因为在此种情况下,缺乏期待行为人实施适法行为的可能性。

　　(4)2012年3月14日公布的新《刑事诉讼法》第188条之规定:“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”本条文是针对刑事案件中要求被告人亲属出庭作证的问题,立法者从“亲亲相隐”的司法传统出发,新增了被告人的配偶、父母、子女不出庭作证的规定,以利于家庭关系的维系。因为在这种情形下,期待被告人的配偶、父母、子女出庭作证的期待可能性是非常低的,法律是不强人所难的,所以才作出的上述规定。

　　(5)最高人民法院 2010年2月8日《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定:对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪,因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪,因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪,应酌情从宽处罚。本意见此条文是关于:行为人处于相对弱势的一方,其合法权益受到侵犯而不能及时得到救济,所以其实施合法行为的期待可能性减弱。同时被害方存在过错或是基于义愤引发的犯罪,由于被害人有错在先,行为人实施适法行为的期待可能性同样也减弱,故均应当予以从宽处理,这也体现了刑法的期待可能性理论。

　　四、引入期待可能性理论对我国刑法的意义

　　期待可能性理论因闪耀着“人性的光辉”而被世界诸多国家的刑法学者推崇,并在刑事司法实践中被广泛运用。所以把期待可能性理论引入我国刑法有着一定的理论基础,笔者从以下三个方面予以论证:

　　(一)我国刑法引入期待可能性能更好地丰富完善犯罪构成理论

　　我国刑法理论是以主客观统一的犯罪构成理论为中心而构建的,认为“符合犯罪构成是应当追究行为人刑事责任的唯一根据”,也即符合犯罪构成的行为,就是具有社会危害性的犯罪行为。而如正当防卫、紧急避险等行为,都对行为对象造成了一定的危害却不构成犯罪,这显然与刑法理论中的主客观统一的犯罪构成理论相矛盾。如果引进期待可能性理论则就能较好地解决在迫不得已的情形下实施的有害行为的刑事责任问题。

　　(二)我国刑法引入期待可能性可将其作为量刑情节丰富量刑理论

　　我国的刑法应该是一部刚柔相济的刑法,理应在宽严相济的刑事政策的指导下,不仅在广泛意义上要惩恶扬善,而且要在保证个案正义的情况下凸显个案公平。如若把期待可能性理论引入我国刑法将其作为量刑情节之一,可以使个案公平转化为国家公权力保障,可以使个案的裁判更公正、合理,也能使民众更容易接受。

　　(三)我国刑法引入期待可能性凸显刑法的人性关怀

　　期待可能性理论的精髓是在追究行为人刑事责任时要考虑行为人实施行为时有无选择适法行为的可能,揭示客观条件对人的意志自由的限制程度。如果是客观条件限制了行为人的意志自由而使行为人不得已而为之的话,我们对行为人的违法行为可以在一定程度上给予照顾,其承担的刑事责任也就相应的减轻了。故若将期待可能性理论引入我国刑法,能够使我国刑法更好的凸显人性关怀,更好的尊重和保障人权。

　　五、结束语

　　综上所述,笔者认为:基于我国当前的刑事司法环境和刑事司法理论,引入期待可能性理论对我国刑法显得尤为重要,无论是将其应用于刑法的定罪还是量刑,它都应该能发挥它强大的生命力,只要我们对期待可能性理论在适用过程中进行合理的控制,有限制的利用,相信它一定能够弥补当前刑法的理论不足,更好地服务于我国的刑事司法实践。

　　参考文献

　　① 《德国帝国法院刑四庭关于“癖马案”的判决书》,车浩译,《刑事法判解》第10卷,北京大学出版社2009年版。

　　②  马克昌著:《德日刑法理论中的期待可能性》,武汉大学学报第55卷第一期。

　　③ 《马克思恩格斯选集》第3卷,第152-153页。

　　④  陈兴良:《刑法的人性基础》,中国方正出版社1999年版,第1页。

　　⑤  陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第353页。