新《刑事诉讼法》涉及反贪侦查的修改涵盖了辩护制度、侦查措施、强制措施等诸多方面。因对新《刑事诉讼法》有不同理解,在办案实践中出现反贪部门侦查人员对同一规定不同操作的情形。认识是实践的先导,只有正确理解,才有正确执行的可能。笔者从反贪侦查角度出发,对新《刑事诉讼法》中有关条文的理解和实施中出现争议的若干问题作以下思考。

    一、如何理解、执行新法有关律师会见的规定

　　1、律师会见不需许可制度执行中存在的问题

　　《刑事诉讼法》第三十三条规定:犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。第三十七条规定:律师凭执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。也就是说,在反贪侦查期间,一般的案件辩护律师只要凭执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可会见犯罪嫌疑人,不要求反贪部门许可。

　　《刑事诉讼规则》第四十六条规定:人民检察院办理特别重大贿赂犯罪案件,在有碍侦查的情形消失后,应当通知看守所或者执行监视居住的公安机关和辩护律师,辩护律师可以不经许可会见犯罪嫌疑人。第二百八十八条规定:在案件侦查过程中,犯罪嫌疑人委托辩护律师的,检察人员可以听取辩护律师的意见。案件侦查终结移送审查起诉时,人民检察院应当同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。第三百二十八条规定:侦查部门报请审查逮捕时,应当同时将报请情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。上述是《刑事诉讼规则》规定的检察机关的相关告知义务。

　　一般案件律师会见不需经许可的规定,依法保障了犯罪嫌疑人辩护权利,保证了辩护律师会见权的实施。但在办案实践中,这样操作导致反贪部门无法第一时间获取律师信息,不能及时履行《刑事诉讼规则》的相关告知义务,律师的知情权无法保障;同时,可能造成犯罪嫌疑人家属、朋友等多人各自为其聘请辩护律师以及同案犯聘请同一律师的情形,不利于刑事诉讼活动的合法有序进行。另外,办案实践中,侦查人员通过律师可以及时掌握犯罪嫌疑人的身体状况、心理变化、供述态度等情况,及时调整侦查策略、有效应对突发状况。在部分案件中,犯罪嫌疑人的检举立功工作也离不开律师的参与。因此,从案件办理角度来看,侦查人员及时掌握了解律师信息也是十分必要的。

　　笔者认为,应尽快出台有关律师接受委托后的登记、备案规定。可与司法局进行协商,就律师接受委托后的登记、备案工作做具体规定。对反贪部门立案侦查的案件,规定律师在接受委托后,必须在一定时间内至检察机关案件管理部门,就接受委托的具体事项及相关联系方式进行登记、备案。案件管理部门在接受律师登记、备案后,及时将上述情况告知案件办理部门。

　　2、如何正确把握律师会见需经许可的情形

　　《刑事诉讼法》第三十七条规定:特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人的,应当经侦查机关许可。《刑事诉讼规则》第四十五条规定:对于特别重大贿赂犯罪案件,犯罪嫌疑人被羁押或者监视居住的,人民检察院侦查部门应当在将犯罪嫌疑人送交看守所或者送交公安机关执行时书面通知看守所或者公安机关,在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人的,应当经人民检察院许可。有下列情形之一的,属于特别重大贿赂犯罪:(一)涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上,犯罪情节恶劣的;(二)有重大社会影响的;(三)涉及国家重大利益的。

　　办案实践中,对 “特别重大贿赂犯罪”中“五十万元以上”的理解,有两种观点:(1)“五十万元以上”,是指举报材料、犯罪嫌疑人供述、证人证言、相关书证、物证等反映、指证或者证实犯罪嫌疑人可能涉嫌犯罪的金额。(2)“五十万元以上”,是指已有确凿证据证实犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的金额。

　　笔者同意第一种观点。笔者认为,立法者意识到贿赂犯罪侦查主要依赖侦查机关与犯罪嫌疑人之间的信息不对称,以获取犯罪嫌疑人有罪供述。立法对特别重大贿赂犯罪案件的律师会见做特别规定,其初衷在于防止律师过早打破侦查机关与犯罪嫌疑人之间信息不对称的局面,为侦查工作提供更多的时间以便深挖犯罪,防止犯罪嫌疑人利用律师会见等机会与他人订立攻守同盟、进行串供。依第二种观点,定罪、量刑的证据具备时方可做出限制律师会见的决定,事实上此时犯罪嫌疑人已无串供必要,限制律师会见已毫无意义,违背立法原意。相比而言,第一种观点顺应立法目的,更加符合反贪办案的特点。

　　金山区检察院2013年办理的税收管理员万某涉嫌受贿案,立案前已获取在押犯叶某某行贿万某人民币五十余万元的供述,且有部分证人证言证实。另外据侦查人员了解,万某受贿案间接造成国家税收损失近千万元。在对万某采取刑事拘留强制措施后,我局根据案情向看守所制发《辩护律师会见犯罪嫌疑人应当经过许可通知书》,果断作出律师会见需经许可的决定。

　　二、传唤持续时间延长至二十四小时的条件

　　《刑事诉讼法》第一百一十七条规定:传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。《刑事诉讼规则》第一百九十五条规定:传唤持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤持续的时间不得超过二十四小时。两次传唤间隔的时间一般不得少于十二小时,不得以连续传唤的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。

　　办案实践中,如何准确把握传唤持续时间延长至二十四小时的条件,关键是要正确理解《刑事诉讼法》、《刑事诉讼规则》条文中有关“案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的”的规定,对此有两种观点:1、“需要采取拘留、逮捕措施的”是指根据现有证据材料判断,犯罪嫌疑人有被采取拘留、逮捕措施的可能性的,该观点主张延长传唤时间并不意味必须要拘留、逮捕犯罪嫌疑人。2、“需要采取拘留、逮捕措施的”是指根据现有证据材料证实,犯罪嫌疑人有被采取拘留、逮捕强制措施的确定性的,该观点主张延长传唤时间后必然要拘留、逮捕犯罪嫌疑人。

　　笔者同意第一种观点。笔者认为,《刑事诉讼法》中拘留、逮捕的规定针对的是公安机关由事到人的侦查模式,公安机关在案发当时即可判断是否需对嫌疑分子采取拘留、逮捕措施。而反贪部门的侦查模式系由人到事,在接触对象之前,侦查人员根据有限的初查材料,不能完全确认犯罪事实存在以及犯罪性质是否严重,根本无法完全确定采取何种强制措施。即便在立案传唤之后,对象的供述情况、认罪态度、其它证据收集等因素都在随时变化,这些变化的因素恰恰是对其采取何种强制措施的主要依据,侦查人员很难明确判定。因此,要求侦查人员在传唤十二小时结束前明确作出采取何种强制措施的判断实在困难,相比而言,第一种观点更加符合反贪部门的侦查模式,具有更强的操作性。

　　三、犯罪嫌疑人被拘留后送至看守所的时间

　　《刑事诉讼法》第八十三条、《刑事诉讼规则》第一百三十一条规定:拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时。办案实践中,对上述规定的理解有两种观点:1、宣布对犯罪嫌疑人采取拘留强制措施后,侦查人员不得继续审讯,应立即将其送至看守所。2、宣布对犯罪嫌疑人采取拘留强制措施后,可继续审讯,只要保证二十四小时之内将其送至看守所即可。

　　笔者同意第一种观点,第二种观点中变相延长传唤时间的做法系违法行为。笔者认为,“至迟不得超过二十四小时”的规定,系立法者意识到我国一些地区地域广袤、交通不便,无法在宣布拘留后立即将犯罪嫌疑人送至看守所,考虑到上述地区的实际情况和困难,特作此规定。“二十四小时”系上述地区检察机关押送犯罪嫌疑人至看守所的最长“在途时间”,不得用以审讯。对于不存在上述困难的地区,应在宣布拘留后立即将犯罪嫌疑人送至看守所羁押,实际办案中切不可滥用此规定,变相延长传唤时间。因此,在新法颁布实施之后办理的案件,我局对需要拘留的犯罪嫌疑人,均在对其宣布拘留后立即送至看守所。

　　四、对侦查行为主体的规定应如何理解

　　《刑事诉讼法》第一百一十六条规定:讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。第一百二十二条规定:侦查人员询问证人,可以在现场进行,也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行,在必要的时候,可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。第一百二十六条规定:侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。第一百三十四条规定:为了收集犯罪证据、查获犯罪人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。第一百四十条规定:对查封、扣押的财物、文件,应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚,当场开列清单一式二份,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,一份交给持有人,另一份附卷备查。第一百四十一条规定:侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候,经公安机关或者人民检察院批准,即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。《刑事诉讼法》将讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、查封、扣押等侦查行为的主体均描述为侦查人员。而《刑事诉讼规则》中讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、查封、扣押等侦查行为的主体为“检察人员”。另外,《刑事诉讼规则》第三十二条明确规定:本章(注:第三章回避)所称检察人员,包括人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。

　　《刑事诉讼法》与《刑事诉讼规则》对检察工作人员具有不同的表述,且《刑事诉讼规则》明确规定书记员不属于“检察人员”。实践中,对如何适用新《刑事诉讼法》以及以往由书记员、助检员(或检察员)两人参与讯问、询问、搜查等侦查工作的模式是否需要调整存有争议,对此有两种观点:1、适用新《刑事诉讼法》的规定,以往工作模式不需调整。2、适用《刑事诉讼规则》的规定,以往工作模式需调整。

　　笔者同意第一种观点。笔者认为,《刑事诉讼规则》对“检察人员”的规定既浪费司法资源又与检察工作实际严重不符。首先,书记员是检察工作人员中人数较多的群体,将书记员排除在“检察人员”之外,本可由两人完成的工作,必须改由三人完成,严重浪费司法资源。其次,笔者注意到,在部分地区的基层检察院中,通过国家司法考试并获得助理检察员资格以上的检察工作人员可谓凤毛麟角,大多检察工作人员都为书记员,书记员不属于“检察人员”,诸多检察工作尤其是自侦案件的侦查工作将很难开展。笔者认为,《刑事诉讼法》与《刑事诉讼规则》之间是基本法律与司法解释的关系,根据两者的位阶关系,司法解释与法律冲突时,应适用法律的规定,况且,《刑事诉讼规则》第三十二条对“检察人员”的解释仅针对于回避的对象,不能扩大到全部的诉讼过程中,故此处应适用《刑事诉讼法》的规定。书记员作为参与案件侦办的工作人员当然属于“侦查人员”,因此以往工作模式依然可行。但是,笔者同时强调,实践中如此操作的,应注意律师依《刑事诉讼规则》主张侦查行为违法。

　　新法颁布实施之后,金山区检察院为避免律师提出非法证据主张,对有书记员参与的侦查工作,均另有两名具备助理检察员资格以上的检察人员共同参与。笔者认为,应尽快出台相关规定,针对侦查行为主体做进一步解释,为节约司法资源,提高案件侦查效率,笔者建议明确《刑事诉讼规则》规定的只适用回避的要求,将书记员以及文职人员列入侦查行为主体。