《刑法修正案(八)》首次提出禁止令制度。禁止令的出台为社区矫正配置了一份个性化的保险,是刑罚执行领域由一般社会危害性主导走向结合个案个人考量的一项创举;可目前禁止令的适用仍属鲜见之举,以笔者所在的上海市金山区为例,至今尚未有一例禁止令相关判令。实践领域的艰难摸索,也客观反映了司法界对于这项新制度的适用疑虑,所以从理论上肯定禁止令的司法价值、明确规范执行与监督的机制,对于进一步加强禁止令的适用积极性,进一步推动社区矫正工作的有效开展,都具有十分重要的意义。

　　一、我国禁止令制度的发展现状

　　(一)社区矫正工作的演进历程

　　在2002年之前,我国法律对非监禁刑罚并没有设定专门的机构管理,具体工作主要由公安机关管理和执行,在施行过程中,公安机关面临警力、设施等大量实际困难。伴随着行刑社会化理论的引进,我国在2003年开始借鉴国外先进经验,在上海、北京等地试行社区矫正。所谓社区矫正,一般是指将罪犯置于社区内进行教育改造,以非监禁方式执行刑罚,根据发达国家相关经验,其相对于监狱矫正而言,可以降低行刑成本,减轻国家在刑罚上的投入,防止监狱内的交叉感染,还有助于罪犯的改造和回归社会。以最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部(以下简称“两院两部”)联合发布《关于开展社区矫正试点工作通知》为标志,随后的近十年,社区矫正始终在政策、行政化的背景中摸索前行。直至2011年,刑法修正案(八)第一次以法律形式将“依法实行社区矫正”作为一项行刑方式固定了下来。2012年,新刑事诉讼法的第二百五十八条亦明确规定:“对判处管制、宣告缓刑、假释或者监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行。”从而在法律层面完整确立了社区矫正制度。继而,“两院两部” 结合试点工作实际,根据新的刑法、刑事诉讼法又出台了《社区矫正实施办法》,进一步规定了社区矫正的矫正对象、执行主体、监督主体等重要问题,社区矫正工作呈现出蓬勃发展的新态势。禁止令制度在性质上作为非监禁刑罚执行体系中的一项措施,亦在社区矫正范畴下走向公众视线,上述社区矫正的规定也为我们系统梳理禁止令制度提供了大的背景与依据。

　　(二)禁止令相关立法现状

　　可以说社区矫正这种非监禁的刑罚方式从大局面上体现了社会的温情,但柔性不能改变服刑的本质,所以监外刑罚在一定程度上缺乏威严的隐忧恰恰要靠设立某种针对个案的制度来解决。禁止令就恰如一把有针对性的达摩克利斯之剑,以其震慑力筑起了一道无形之墙,令行禁止,使矫正对象心存敬畏的去踏实改造。因此,为了提高社区矫正效果,有效保护刑事案件被害人、证人等人员的安全,在非监禁状态下维护正常社会秩序,刑法修正案(八)新增了有关对管制犯、缓刑犯可以适用禁止令的规定。由于修正案中对于禁止令的规定比较原则化,在刑法修正案审议通过之前,最高人民法院就根据立法机关的要求,对禁止令的具体应用问题先行开展了广泛调研,并委托上海市第一中级人民法院草拟了相关规定,2011年5月,司法部会同最高人民法院、最高人民检察院、公安部(“两院两部”)联合发布《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《禁止令规定》),专门就理解和适用禁止令制度过程中需要进一步明确的有关问题作了较为细致的规定。

　　二、禁止令的司法价值及适用困境

　　(一)社区矫正存在的共性问题

　　众所周知,如有期徒刑等监禁刑均有着严格而标准的法定行刑方式,在一定程度上要求罪责刑相适应,更加强调一致性;而社区矫正是在社会环境下更为开放的执行刑罚,主要着眼于对轻刑犯的改造,但实际上缺乏个性考量的判令,依然无法在矫正措施上真正做到“量身打造”。比如,刑法第75条规定了被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵守的四项规定为:“(一)遵守法律、行政法规,服从监督;(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(三)遵守考察机关关于会客的规定;(四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。”从中可见,如“遵守法律、行政法规”系每一个公民的应尽义务,这类普遍性的义务对缓刑犯个人的整改教育来说没有很大的实际意义。笔者在办案过程中,亦曾有犯罪分子称,只要缓刑出去了,就和普通人一样了,这种说法当然有一些夸大,但也从一个侧面反映了非监禁刑的惩罚力度和拘束力量是过弱的,犯罪分子也很难从中得到深刻的教育和反省。

　　非监禁刑执行与监禁刑相比,本身蕴含了刑法宽宥的精神,可也更易在司法实践中流于形式,仅仅将矫正对象置于社会一般义务下,适用过于普遍化、笼统化的矫正措施,没有个性化的管束,实际上对于矫正对象的再社会化难以起效;而社区矫正这个大局面,也需要每个扎扎实实的点、个案来营造,形成普遍化、类别化、个别化三个层次的矫正。

　　(二)禁止令在社区矫正中的司法价值——针对性

　　《禁止令规定》第八条明确规定,应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以“宣告”,而不是在裁判文书之外另行制作单独的禁止令宣告文书,这界定了禁止令的法律性质——一种监外行刑的辅助措施。

　　按照“两院两部”负责人就《禁止令规定》答记者问权威解读,对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子,人民法院根据个案的犯罪情况,可以同时作出禁止令,从立法精神看,是否宣告禁止令要法官根据犯罪分子的犯罪情况和个人情况的综合分析,而非仅仅依据其所犯罪行客观危害的大小决定是否适用禁止令。禁止令充分体现了行刑个别化思想,给了法官以具体判断弥补法律一般规定不足的机会,在裁决适用刑罚时,考虑罪犯应受责难和预防再犯的实际,对其给予个别化的处遇,要求特定的罪犯在履行一般义务的基础上再履行一定的个性义务,从而在执行刑罚中完成对刑法规定的一般义务的补充和丰富。

　　法学学者李斯特曾言:“教育与矫正的目标,只有通过尽可能的刑罚个别化方能实现。”按照《禁止令规定》的要求,禁止令的设立必须要有个案针对性、其内容必须具有可行性和现实意义,即适用禁止令“针对化”的方法是找准已然犯罪与矫正目的之间“连接点”。

　　例如,《禁止令规定》第五条第(五)项规定“禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人”,如被告人因非法持有少量毒品被判处管制的,根据犯罪情况,可同时作出禁止被告人接触吸毒人群或者有毒品犯罪前科的人员的决定,金山区涉毒案件多发,犯罪分子多有因沉溺于酒吧沾染毒瘾进而贩卖毒品的,可作出禁止其出入酒吧、KTV会所这类易于接触涉毒人员场所的决定(当然,禁止其饮酒唱歌则是没有必要性和防止再犯的意义的)。

　　以禁止令为矫正个案保驾护航,有利于实现行刑个别化与特殊预防,有利于深化行刑社会化理念,有利于加大非监禁刑的适用力度,所以说,禁止令最大的价值就在于个案个人问题上的针对性。

　　(三)禁止令适用的疑虑

　　如此说来,禁止令可谓一剂改良社区矫正的良方,且结合笔者所在上海市金山区赌博、毒品、色情业犯罪高发,案件缓刑率较高,极易再犯、滋生他项犯罪的地区实际,禁止令的适用显得更加必要,理应广为采用,那么为何在实践中却鲜有判例,少有问津呢。

　　文书上的禁止令终究只是一纸命令,其效果最终还得看执行情况,如果禁止令没有得到依法执行和有效遵守,就会影响禁止令的效果和法律的权威,更影响司法部门适用的积极性。

　　一方面,从实施禁止令的相关部门角度来看,执行禁止令目前还存在很多难以界定的问题,例如网载某法院发出的“不得擅自接触被害人”的禁止令中,对于“接触”如何理解既然并没有明确的司法解释(个性化判令本身也无法苛求面面俱到的明文解释),那么通过网络通信、手机等联系是否属于接触,在判令中该如何把握,对于这种具体的执行内容又如何进行有效的管理,都是执行者实实在在的疑虑。

　　另一方面,从监督者角度来看,禁止令虽胜在针对性强,却比之一般社区矫正方案对矫正对象课以了更严格的义务,更容易在执行过程中产生对矫正对象的不当侵害,或因管理难而产生矫正机关消极应付等问题,这需要更为严格、即时、基层化的监督流程。目前,法律监督多采用事后监督、上位监督,尚未适应社会化行刑的现实要求。上述在监外刑罚的执行和监督中的薄弱环节,均属法院适用禁止令的疑虑,限制了禁止令工作有效、有序的推进。

　　因此,如本文开篇,检察机关完善禁止令法律监督体制、规范禁止令执行过程,不仅是权力制约和人权保障的必然要求,也是现实的工作需要,为禁止令发展的关键助力和当务之急。

　　三、对禁止令的检察监督

　　(一)检察机关对禁止令执行监督的基础

　　检察机关作为宪法规定的法律监督机关,也是刑罚活动的当然监督机关。对社区矫正进行法律监督,是通过检察权对社区矫正执行权的适度制约实现执行公正的有效保障,有利于人民检察院和社区矫正执行机关之间通过监督和制约机制实现包括执行公正在内的司法公正。

　　禁止令的适用乃至社区矫正工作的整体健康发展,离不开检察机关充分履行法律监督权这一条件,现行法律法规已经初步建立起法院裁判、司法行政机关执行、检察机关监督的组织框架,按照我国《宪法》第129条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”;《刑事诉讼法》第265条规定,“人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督” 在此基础上,一系列细化规定也明确了检察机关在社区矫正及禁止令执行中的法律监督者地位,较为详尽的如《社区矫正实施办法》第二条规定 “人民检察院对社区矫正各执法环节依法实行法律监督。”

　　此外,上海市配套该办法出台的《关于贯彻落实<社区矫正实施办法>的实施细则》(以下简称《实施细则》)第三条也规定,人民检察院主要履行以下职责:“(一)对人民法院、监狱、看守所刑罚交付执行活动的合法性进行监督;(二)对司法行政机关执行社区矫正活动的合法性进行监督;(三)对司法行政机关、人民法院、监狱、看守所变更刑罚执行活动的合法性进行监督;(四)对社区矫正活动中发生的职务犯罪案件进行侦查,开展职务犯罪预防工作;(五)其他依法应当行使的监督职责。”具体到禁止令实施过程,两院两部的《禁止令规定》第十条最为直接的列明了“人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。”

　　(二)禁止令检察监督的合适载体——社区检察室

　　1、深入基层,即时性强

　　行刑社会化的大趋势下,执行非监禁刑情况逐年增多,范围不再限于传统监禁刑时代的监所高墙之内,检察监督难度加大。有效的监督须贯穿于刑罚执行程序的全过程,正所谓权力行使到哪里,监督就做到哪里。面对检察监督基层化、同步化的现实需求,固有的检察监督方式难以满足社区矫正工作的发展要求。

　　社区检察室首要的优势便是深入社区基层,与禁止令执行机关和矫正对象的联系更为密切,能够第一时间监督宣告、交接文书、接待来访、处理举报,既解决了监督者和执行机关之间信息不对称的难题,也有了直接接触矫正对象,掌握个案情况的途径,以金山区检察院为例,社区检察室派员现场参与司法行政部门组织的社区矫正宣告全过程,为每一名矫正对象建立档案,与司法所人员、公安干警、社工等矫正小组成员工作联系密切,禁止令具有个体性,需要的恰恰是个案信息的充分,这都是社区检察室对禁止令进行检察监督的有利条件。

　　2、职能定位适当,利于统筹协调

　　在检察机关内部,监所检察部门主要负责监禁刑罚活动的法律监督,执行禁止令则相对的属于非监禁刑罚执行活动,由此借鉴,派驻社区检察室相比侦监、公诉等部门,在监督禁止令实施方面也更为合适。作为派出机构的检察室受检察院直接领导,又长期与当地群众和政府机关接触,适合与外部单位进行工作沟通;对内则不局限于内设部门的职能框定,可以与公诉、侦监部门联系,及时、适当获得资料支持,而执行过程中深入社区、街道、乡村的信息采集,更是利于各项监督活动的开展。

　　在不改变现有层级结构的情况下,社区检察满足了检力下沉的实际需求,变上位监督、事后监督为扎根群众的水平监督、即时监督。另外,检察室不操作具体案件的刑事批捕、起诉,相对职能部门更能够防止对立情绪,适合与矫正对象交流,畅通权利救济渠道,减少矛盾冲突。

　　(三)对禁止令进行社区检察监督的工作方式探索

　　在监督方式上,笔者认为,检察监督必要恪守职能定位,检察机关毕竟并非直接进行社会管理的主体,对管理效果的作用力是间接的,旁察慎观的方式和中立客观的态度是监督者获取信任、开展监督的根本。结合禁止令的有关规范性文件和检察室的工作实际,社区检察室可以从很多方面探索新机制,充实禁止令的监督工作。

　　1、制发法律监督文书、明确监督措施强制力

　　按照《社区矫正实施办法》第三十七条规定,“人民检察院发现社区矫正执法活动违反法律和本办法规定的,可以区别情况提出口头纠正意见、制发纠正违法通知书或者检察建议书。交付执行机关和执行机关应当及时纠正、整改,并将有关情况告知人民检察院。” 上海市的配套《实施细则》第七十条也有此类规定,社区检察室在工作中发现禁止令执法活动违反法律、法规、规章规定的,应当出具监督意见。

　　以往检察监督的效果以往很大程度上取决于被监督者意愿,比如执行机关收到检察机关书面纠正意见后如何处理,要不要以书面形式反馈检察机关,法律没有作进一步的规定,称之监督,实为寻求配合,在一定程度上制约了检察监督的法律效力。《实施细则》第七十条规定中“执行机关应当及时纠正、整改,并将有关情况告知人民检察院。”可以说是迈出了可喜的一步,只有进一步明确检察建议的法律地位,加强提请惩戒权的力度,提高监督意见的权威性和力度,健全检察建议、纠正违法通知书的回访回函制度,才能逐步杜绝被监督机关以影响考核等名义推诿乃至拒绝的情况,保障禁止令措施合法合规。

　　2、监督中线索的移交

　　检察室的职能并非内设部门的分解合并,在涉及具体业务工作方面,仍要归口相应的职能部门办理,如职务犯罪、立案监督等。检察室主要体现了能动司法的要求,主动发现问题,协助其他内设部门或者其他单位研究解决问题。禁止令改造罪犯的效果要以各职能部门认真依法履行职责为前提,因此检察机关不但要监督相关部门在社区矫正过程中是否流于形式,还要监督是否有更为严重的徇私舞弊、滥用职权、贪污受贿等职务犯罪活动,《社区矫正实施办法》第三十八条规定“在实施社区矫正过程中,司法工作人员有玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权等违法违纪行为的,依法给予相应处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。在禁止令监督中发现此类线索,社区检察室应进行初步审查和整理,及时转给相关内设部门并在后续案件进程中做好配合工作。

　　3、严格执行文书抄送、定期巡检,建立数据平台

　　《社区矫正实施办法》及上海市的《实施细则》均明文规定了社区矫正法律文书抄送检察机关,即从矫正起点开始,对于各机关各环节的法律文书进行监管。按照上海市《关于贯彻落实<社区矫正实施办法>的实施细则》第三十一条的规定,社区检察室还应派员出席监督社区矫正宣告过程,且因社区检察室的设置并非与行政区划一一对应,定期巡检是在目前检力配置基础上的合理机制,定期对司法所等基层组织的即时工作情况和矫正材料予以了解和审查,是对司法行政机关进行全程监督的必要条件。

　　另外,动态监督的难点之一就是信息渠道不畅,需要进一步加强技术手段和数据共享,社区检察室应充分利用起公安机关、司法行政机关建立的社区矫正信息资源,构建社区矫正监督信息库,建立落实到个人的社区矫正人员检察档案,从而及时全面的掌握社区矫正人员的相关情况。上海市金山区院各检察室一直坚持在矫正宣告后与每名矫正人员谈话,制作调查笔录,并为其专门建立的检察档案。

　　4、建全谈话接待制度,双向保障禁止令执行

　　单纯的本本监督无法全面掌握信息,检察室深入基层,可以通过多与矫正对象、社区群众谈话的方式,拓宽了监督的渠道,增强了监督工作的公信力和社会效果。监督工作中,保障人权和社会防控两手都要硬,作为客观中立及真实正义的忠实公仆,不能将自身置于某一方代言人的地位,具体到谈话制度,就既要了解社区矫正工作人员是否侵犯矫正对象合法权益,也要考虑到这些本应被监禁的矫正人员对于社区有否造成危害可能,防止失控失管现象和矫正对象恣意妄为。

    司法所作为执行机关,在规定及法理上是检察室当然的监督对象,但矫正对象罔顾禁止令规定的行为更不容忽视。毕竟由社区矫正机关来执行约束,矫正对象相对容易脱离监控,如果其在社区矫正中的所作所为影响了被害人一方,将产生大量的涉法涉诉上访,对社区矫正造成负面效应。社区检察室应进一步告知案件被害人、证人等与禁止令实施有密切关系的人员,重视被害人的利益诉求,认真听取被害人的感受和意见,虽然社区矫正已经是被告人被判决后的结果,但是判决后执行的效果还是应当将被害人的利益考虑在内。

　　5、提高社区检察监督的业务水平和协调能力

　　只有熟悉社区矫正业务流程、掌握社区矫正法律法规,才能敢于监督、善于监督。这就要求社区检察人员积极的向相关部门学习,通过参与观摩、谈话了解、法规学习等方式掌握禁止令实施全过程的信息和知识。同时加强与监所、反贪、反读等部门的线索协作,与侦监、公诉的信息交流,以社区检察室为窗口和枢纽,建立禁止令检察监督工作的一体化机制。

　　6、建立宣传窗口,发挥社会效应

　　宣传是一项工作获得社会支持和效果反馈的重要手段,一方面要加强宣传,鼓励群众通过司法途径解决问题,广泛听取矫正对象和群众的意见、受理相关申诉,及时发现禁止令实施中可能出现的违规执法现象,从而及时介入调查、移送线索,防止矛盾激化引起如上访等情况;另一方面也要以检察室为载体,对社区矫正法律知识进行普及,比如发布检察监督工作情况,消除社区群众对于社区矫正的疑虑,将社会参与的热情调动起来,发动群众力量,使其发现禁止令实施中各种违法违规现象时,能够及时的向检察室反映,才能将检察监督与社会监督有机结合,将社区矫正监督置于社会监督的大环境之中,争取社区民众的认同与支持,扩大监督效果。

　　7、进行类案经验总结,改善地区矫正效果

　　对禁止令的检察监督虽然是立足于具体个案的,但有必要在此基础上开展类案监督,结合地区犯罪特点,有重点的进行横向比较,从而找出共性问题。比如在金山区社区矫正中占有相当比例的涉赌涉黄案件,就可以在监督禁止令执行过程中总结效果,得出类案经验,便于向司法行政机关集中反映问题,也可以在科学适用禁止令方面取得第一手数据,为法院个案的判令内容提供参考,良性互促,提升禁止令的实际效用。

　　以上很多属于笔者感于工作的浅显思考,亦停留于纸面,只有在实践中通过对实在判例实施监督,去促进禁止令的规范适用,再回头来根据适用效果完善检察监督工作,方能形成良性循环的合力和有价值的总结,将禁止令制度更好的发展起来,进一步完善中国特色社会主义法律体系和行刑法学学科体系。当然,禁止令也只是矫正的底线要求,只有犯罪分子积极地接受社区矫正,实际的做出有利于被害人和社会的事务,才能真正回归、融入社会,实现创新社会管理下非监禁行刑措施的最佳效果。止恶于行善,任重道远。