近年来，随着未成年人犯罪数量的不断提升，国际社会对少年司法产生了普遍关注，以河南省焦作市解放区法院为例，2009年受理未成年人犯罪案件18件23人，2010年22件26人，2011年41件46人，2012年45件50人，2013年66件73人，案件数量和犯罪人数均呈逐年上升趋势。针对犯罪未成年人这个特殊群体，如何司法能更有利于其身心成长，以有效惩罚未成年人犯罪和积极预防未成年人犯罪。对此，我国《刑法修正案（八）》对未满18周岁的人犯罪规定中的累犯、前科、缓刑制度作了重大修改，这三项存在内在的逻辑关系，一方面体现了与国际刑法理念相接轨，另一方面也体现了对未成年人给予特殊保护的策略。是《刑法修正案（八）》修改一大亮点，是宽严相济刑事政策在立法上的落实，也是多年以来，社会各界有识之士不断呼吁，特别是几代少年司法工作者不断努力的结果。在累犯制度上，《刑法修正案（八）》第六条将刑法第六十五条第一款修改为:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”，即所谓未成年人犯罪不构成累犯。这是新增加的内容，其积极意义自不待言。但是在新旧法律交替时，司法实务中仍有亟需解决的问题。

    （一）普通累犯的主体条件

    累犯的构成涉及前后两个犯罪，“不满十八周岁的人犯罪”是指第一次犯罪时未满十八周岁还是指两次犯罪时都未满十八周岁？如果前后两次犯罪时都未满十八周岁，行为人当然不构成累犯，但是，如果第一次犯罪时未满十八周岁，刑罚执行完毕或者赦免之后五年内再犯罪时已满十八周岁，这种情况是否构成累犯？

    从实践中分析，未成年人犯第一次犯故意犯罪，被判处的有期徒刑执行完毕后，旋即又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪的，与相隔时间稍长后年满十八周岁后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪的相比，无论是主观恶性还是人身危险性，前者丝毫不比后者低，如果前者不构成累犯，而后者因为犯后罪时已满十八周岁了就可以构成累犯，似乎不尽人情，也不符合法理。

    从语义上分析，一般累犯的构成要求前后两个罪都是故意犯罪，前后两个罪都须判处有期徒刑以上刑罚，在年龄上前后两个罪也都应该年满十八周岁的才能构成累犯。因为，刑法第六十五条第一款规定 “过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”既然前后两个罪中只要有一个过失犯罪，就不构成累犯，那么按照统一性解释原理，前后两个罪中只要有一个属于未成年人犯罪，就不能构成一般累犯。更为重要的是，《刑法修正案（八）》的此条修改目的是对未成年人犯罪采取“教育、感化、挽救”的方针，贯彻 “教育为主、惩罚为辅”的原则，因此，从有利于未成年人的角度而言，把未成年人犯罪不构成累犯理解为只要有一个属于未成年人犯罪即可，更能体现对未成年人的保护和宽宥政策。

    所以，普通累犯的主体条件，即犯罪分子在犯前罪和后罪时必须都是年满十八周岁以上的人。

    （二）未成年人犯罪不作为累犯是否包括特殊累犯和毒品再犯

    《刑法》第六十五条规定了一般累犯，第六十六条规定了特殊累犯。在一般累犯的成立条件中明文规定， “不满十八周岁的人犯罪的除外”。但是，在特殊累犯中没有这种除外条件，虽然未成年人参与危害国家安全犯罪的可能性较小，组织、领导恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的可能性也不大，但是参加恐怖活动罪、参加黑社会性质的组织罪还是有可能的。如果发生了这种情况，能否将未成年人认定为累犯？从实然的条文字面表述来看，未成年人犯罪不构成一般累犯，但似乎可以构成特殊累犯，因为除外条件只规定在第六十五条，第六十六条并没有规定除外条件。但是，从应然的层面理解，笔者认为，既然未成年人犯罪不构成一般累犯，也不应当构成特殊累犯，否则逻辑关系不顺畅。一般累犯与特殊累犯是一般与特殊的关系，特殊累犯比一般累犯具有更高的层级，既然未成年人连一般累犯都无法构成，未成年人自然也不应当构成特殊累犯。

    《刑法修正案 （八）》将未成年人犯罪排除在累犯之外，那么应当认为未成年人犯毒品罪的也不作为再犯。如果认为不满18周岁的人犯刑法第66条和第356条规定中的行为依然构成特殊累犯和毒品再犯，那么，实务中会产生这样的尴尬：例如一个已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人罪被处罚，刑罚执行完毕或赦免以后，五年之内再犯罪，其依法不能构成累犯；而如果同样一个人贩卖1克海洛因被判过刑，又犯刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪，即使情节轻微，也要构成毒品再犯，这未免有所失衡，且如果该未成年人被从轻处罚，在缓刑、假释或暂予监外执行期间又犯前述毒品犯罪的，除依法数罪并罚外，仍应适用刑法第356条认定为毒品再犯。因为，法律规定“判过刑”是指前罪判决已生效，而不论是否已经服刑完毕，包括刑罚未执行或者未执行完毕的情形。毒品再犯不要求前罪的刑罚已经执行完毕或赦免，也不要求本次犯罪与前次犯罪之间有确定的时间间隔。从这一角度看，此处有待于相关立法解释或者司法解释予以明确。

    （三）前罪横跨十八周岁且在五年内重新犯罪是否应认定为累犯

    关于被告人在年满18岁前后实施数个行为的，笔者在司法实践中，遇到过两类情形，认定其是否构成累犯也应从两种不同的情形着手分析：第一，前罪为同种数罪，且数罪的数个行为分别在十八周岁前后实施。这种情形因犯罪分子十八周岁后实施的犯罪没有单独明确的宣告刑，十八周岁前后的犯罪行为无法形成独立的刑法裁量，这也就失去了对累犯条件中刑罚标准的判断，为适应保护未成年犯的国际趋势，应严格排除累犯适用；第二，前罪为异种数罪，且数罪的数个行为分别在十八周岁前后实施。对此情形能否认定累犯实践中存在较大争议。第一种观点认为：若犯罪分子十八周岁后实施的犯罪已明确单独判处有期徒刑以上刑罚，此时符合累犯成立条件的，仍应认定为累犯。第二种观点则认为，前罪为异种数罪，应详细分析前罪中已满十八周岁时的罪名宣告刑的长短，如果后罪是在假设的单独执行完毕该刑期后五年内再犯，其应当被认定为累犯。反之，如果超过五年，则不应视为累犯。

    分析上述观点，笔者赞同第二种观点，前罪为异种数罪，且数罪的数个行为分别在十八周岁前后实施的，在判决时势必进行数罪并罚，而确定后罪是否系刑罚执行完毕或者赦免以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，决定于前罪数罪并罚后决定执行的刑罚，此时就出现一个不能回避的问题：如果单独执行前罪中已满十八周岁时的罪名宣告刑，可能从其刑罚执行完毕到再犯后罪的间隔已超过再犯罪构成累犯的时间——五年。在这种情况下，前罪中的未满十八周岁时的犯罪行为着实为其构成累犯添了一把火，其有悖于当今我国关于未成年人犯罪的立法模式。

    （四）对于累犯的大胆设想

    对以上三点问题的分析，是在肯定“犯罪是累犯的前提”的基础上得来的。如果分析累犯的前提是什么更为贴切，笔者认为累犯的前提应是刑罚。从刑法学层面的分析，累犯从严处罚的根据在于行为人的违法性意识高于初犯，因为行为人应当而且能够从此前的判决及刑罚执行的经历强化了行为应受处罚的意识，也强化了行为人形成合法动机的能力，他存在引以为戒的机会，这是初犯不具备的;因而在实施“后罪”之际，其责任更重。这种意识形态来自于执行刑罚的经历而非犯罪的经历。确定了累犯的前提是刑罚的体验，而不是犯罪的经历。认定累犯前提条件的亦应以此为出发点。因而，累犯不关注“前罪”是故意犯罪还是过失犯罪，而在于行为人是否有接受刑罚的经历，以及在国家的预设中这种经历是否仍在起作用。因而，“前罪”是过失犯罪，不影响累犯的成立。

    因而，对于未成年人犯罪的累犯问题，笔者设想：“前罪”是未成年人犯罪，只要刑罚执行的主要部分是在行为人成年后完成的，也不妨碍累犯的成立。当然，如果行为人刑罚执行的主体部分是在行为人未成年阶段完成的，这种受刑经历就不应当作为累犯前提;因为接受刑罚之际，行为人的人格尚未成型、稳定。

    未成年期间被执行刑罚的，由于受刑人人格尚未完全成型，对刑罚的体验不足以作为判断刑罚迟钝人格存在与否的依据。累犯之所以要求刑罚必须执行完毕，是因为只有刑罚效果完全发挥之后，才能得出行为人是否具有刑罚迟钝型人格的结论。“后罪”之所以必须是故意犯罪，是因为只有故意犯罪才能让行为人将刑罚的体验与犯罪意图进行对比，只有存在这种对比的机会，才能考查受刑经历在“后罪”发生之际的作用。

    （作者单位：河南省焦作市解放区法院）