论文提要：

    “程序性审查优先原则”是基于行政审判实践中的实务性操作而提炼出的一种理论构想。作者构想“程序性审查优先原则”，以实例为蓝本，反思现行“全面审查原则”之弊端，剖析构建“程序性审查优先原则”的现实意义，并逐项对实务性的操作予以厘定，期望能使之成为当前行政诉讼改革的一种思路。

    法律应该是稳定的，但不能停止不前。     —— 庞  德

    引言

    当前，作为英美法系代表的美国以及大陆法系代表的法国，法院在审查行政诉讼案件过程中，都是采用多层次、灵活而非固定、僵化的审查标准；即使是对行政行为的事实认定审查采取较为强硬态度的德国，近年来也已开始出现松动。而我国《行政诉讼法》规定的“全面审查”原则，要求法院审理行政案件时，一律采用“全面审查”模式，这显然太过僵硬和繁琐，不利于法院简化诉讼程序及自由裁量。因此，借鉴国外经验，构建我国行政诉讼“程序性审查优先原则”，不妨可以成为当前行政诉讼改革的思路之一。[1]

    本文结合行政审判实践案例，主张法院在行政诉讼中，在掌握司法审查强度时，应当优先审查程序性问题（程序性审查优先原则）：即应当优先审查被诉具体行政行为是否存在超越职权、乱用职权、程序违法、适用法律错误的情形，或是否存在应当驳回原告诉讼请求、裁定驳回起诉的其他情形；如果能直接确认上述程序性问题存在着一种或几种违法情形，法院可以不再就行政行为所涉及的实体及事实问题的合法性进行审查和确认，即不再进行全案审查，直接针对程序性违法事实作出相应的行政判决或裁定。优先审查程序性方面不存在违法情形，法院则应对被诉具体行政行为的实体性问题一并进行审理。

    本文所主张的“程序性”，是相对于被诉具体行政行为所涉及的事实及实体性问题而言，是广义的，不仅仅局限于行政机关实施行政行为所应当遵循的法定程序，也不雷同于“法律审”与“事实审”的学术理念。

    一、简明扼要——以案例为实证考察之蓝本

    （一） 理论来源于实践

    介于笔者来自基层，无法获取大量统计数据来分析论证，只能因陋就简，让事实来说话。

    案例一  湖南省桃源县某镇两村民小组为一林地发生权属争议，该镇政府鉴于该争议起源于上世纪60年代“四固定”时期，又经过80年代的“林业三定”，历史变迁太大，档案资料缺失，无法完全明确林地的权属状况，遂将争议林地按各半原则划分给两组经营管理。两村民小组均不服，诉至法院。法院经审理，直接确认镇政府的此决定，违反了《湖南省林木、林地权属争议处理办法》第十四条的规定（即村民小组之间的林权争议，只能由县级以上人民政府处理。），属于超越职权的行政行为，依法判决予以撤销。法院在庭审中，未就被诉具体行政行为的事实部分即林权归属的问题进行查明和确认。

    案例二  2013年5月，桃源县安全生产监督管理局以某运输公司未加强安全生产管理，放任无驾驶资质的人员驾驶客运汽车，引发交通事故为由，依据我国《安全生产法》和《道路运输条例》的相关规定，对该公司作出了罚款十万元的行政处罚。法院认为，被告安监局在道路交通安全领域，不具备行政处罚权；同时错误适用了《道路运输条例》，故不需再就其处罚事实的合法性予以全面审查，直接以被告的处罚决定超越职权、适用法律错误为由，判决予以撤销。

    案例三  2013年4月，桃源县桃花源镇居民邬某，认为桃花源旅游管理区在对其房屋予以征收、拆迁时，未履行政府信息公开的法定职责，向法院提起行政诉讼。法院庭审查明，被告系常德市人民政府规划中设立的区级政府，尚属于筹备阶段，目前机构性质系事业单位，不具备行政主体资格。法院当即休庭，建议原告撤回了起诉。

    上述三组案例，虽然均来源于本文作者自身的审判实践，或许不具备较强的权威性，但是也在一定程度上体现了法院在司法实践中，具体运用的审查模式和灵活掌握的审查强度。同时，从上述案例中不难看出，法院适用“程序性审查优先原则”，酌情不对行政行为认定的事实予以审查，所作出的裁判并无不当，即监督和维护了行政机关的依法行政，保障了当事人的合法权益，也从法律的层面满足了其相应的诉请。实践中，在各基层法院和中级法院，按照此种模式和强度来审理行政诉讼案件的，不占少数。

    （二）理论指导于实践

    “程序性审查优先原则”其内涵及准则，并不深奥和晦涩，其具体的涵义和实践操作的方式方法，正如本文引言部分介绍的，通俗易懂，无需过多的予以阐明和解释。本文所构想的“程序性审查优先原则”，并非天马行空之妄断臆想，而是来源于基层，来源于实践。笔者基于“全面审查原则”对司法实践的困扰予以反思，将实践的操作予以总结和提升，上升为一种审判实务性的理论或原则，期待得以确立后，便于更好的来指导于行政审判的司法实践。

    二、删繁就简——现行的“全面审查”标准之反思

    人民法院对行政机关被诉具体行政行为的合法性进行全面审查，即是我国《行政诉讼法》确定的“全面审查”原则。可以看出，该原则确立之初，承载了立法者异常厚重的法治理想，对行政诉讼制度实施的效果充满了无限乐观的期待。但是必须尊重的现实，客观的告诉了我们，“全面审查”原则在现阶段的行政审判过程中，确实存在着如下两种弊端：

    （一）耗损司法资源，或有画蛇添足之嫌

    从经济学的角度分析，司法活动是一种向权利主体输出“正义”产品的经济活动。行政审判资源作为法律资源的一种类型化产品，其供求关系是“非常态化的供给”，与其说是需求决定供给，还不如说是供给决定了需求。行政审判的司法资源，在司法实践中存在着“稀缺性”：一是物质性资源的稀缺性，及人、财、物的稀缺；二是非物质性资源的稀缺性，即外部环境资源的稀缺。那么，对稀缺的审判资源予以必要的节约，达到对有限资源的最佳配置，显而易见就具有积极意义。正所谓有所不为方能有所为，假如将有限的行政审判资源过多的投入到那些成本和风险极大而收益极小的案件中去，反而会浪费司法资源，反过来贬损了公正、高效、权威的司法根本价值。[2]

    以前述案例一来做例证，如果法院在直接确认被告超越职权这一违法情形之后，一味追求“案结事了”，继续就事实部分：山林权属的真正归属问题进行全面审查的话，那整个合议庭就摊上大事儿了。要想在档案缺失、村组分并的历史变迁过大、原发证不规范、事实界至笼统不清的情况下，查明50年前就已发生的权属之争，不花费大量的人财物，专门审查几个月，是难以厘清和判定出其中的是非曲直的。而即使基于法官的良知和掌握的专业知识判定了权属，法院的判决也不一定成为铁案，很有可能画蛇添足，引发误判，导致当事人各方对法院产生埋怨，甚至引发涉法涉诉信访。

    因此，对行政审判资源予以有效的节约，用一种“以退为进”的策略促进行政矛盾的合理分流，通过整合其他行政及社会资源，将不适合法院审理的部分纠纷运用多渠道予以排解，把节约的行政审判资源投入到更能实现司法价值的案件中，更具有实际意义；事实上司法高层的某些声音也暗含了这样的要求。[3]

   （二）混淆界限，司法权过度干预行政权

    在西方主流法治国家中，立法权、司法权和行政权的分立（或分工）与制约，被普遍认为是现代法治的一项基本原则。而我国的政治体制对司法权和行政权确立的是一种“分工合作”的关系，一方面司法权不能越界代替行政权，司法权对行政权必须要保留应有的尊重；另一方面，司法权必须要对行政权进行监督，司法权对行政权要予以“制约”和“救济”。

    1.司法权对行政权必须要保留应有的尊重

    由于行政事务具有广泛性、复杂性和多变性，要求行政机关在具体实施行政管理过程中，必须及时、主动、有效地做出处理并予以兑现、执行，以保障良好的行政秩序得以持续和发展。而司法权基于被动性、中立性、程序性的特点，不可能对被诉行政行为进行全方位的“体检”。故而，对于平行的、并拥有着自己独立领域的行政权，司法权应当要对其保留应有的尊重，切忌混淆界限，以“全面审查”之名过度干预。这种尊重是对行政权威的尊重；是对行政活动的专业性与技术性的尊重；亦是对行政机关行驶自由裁量权的一种尊重。[4]

    2.司法权对行政权的“制约”和“救济”，要保有度的权衡

    司法权介入行政权的广度和深度，应当界定在适度的范围之内，把握不好，就容易“越位”。 在权衡司法权与行政权的关系上，司法权的“越位”主要表现在“全面审查原则”不适当的加重了司法权的负担和风险。我国现行的行政诉讼全面审查模式，就存在着几个不容忽视的问题：(1)不拘泥于原告诉请的全面审查，是否违背了“不告不理”的司法原则；(2)针对原告诉请的审查与全面审查的结果有偏差，如何来认定处理；(3)司法权就“全面审查”是否有能力承担起责任和风险。[5]

    （三）经验借鉴，域外行政诉讼审查强度与模式之考察

    “在法学上，只有超越本国现实法律规范之上的研究才能够称为科学。”[6]谈及我国行政诉讼的审查强度和模式的改革方向，构想设立“程序性审查优先原则”，必然要借鉴和参考国外法院的做法。

    1.域外国家行政诉讼审判强度之考察

    在英美法系国家，司法审查的标准通常是与司法审查的“强度”紧密联系的，而司法审查的强度在很大程度上取决于案件或所争议的问题是法律问题还是事实问题。传统上，英美法系国家法院重在审查法律问题，而很少审理事实问题，这主要是因为英美等国家比较重视程序法的运作，对行政权的控制主要依靠程序法。就立法先进的美国而言，其司法审查的标准更不是机械的，而是根据行政案件的具体情况，灵活地确立与适用。

    大陆法系由于受职权主义诉讼体制的影响，对事实问题与法律问题往往进行完全审查，并采用严格的审查标准。但是，近年来大陆法系国家的做法并不是墨守成规，最为典型的德国，在实务上已开始认可在诸如专业性的考试或考核、危险性评估等专业领域内允许进行有限制的审查。这实际上代表了世界各国行政诉讼司法审查标准发展的一个共同趋向：多层次、灵活。[7]

    2.域外国家行政诉讼审判模式之考察

    在英美法系国家，行政诉讼与民事诉讼都是适用的同样的法律及程序；英国民事法院“郡法院受理的案件,一般由法官独立审判”，[8]而美国的联邦地区法院“各法院至少设立法官1人”，[9]可见英、美两国其行政诉讼均有简易程序模式。德国是众所周知的典型的大陆法系国家，其1997修改的《行政法院法》，也建立了“法院裁决”和“范例诉讼”两种简易程序制度：其中“法院裁决”简易程序适用条件是以“诉讼事件在事实上或法律上并无特别困难，或事实之内容已臻明确”为实质标准；而“范例诉讼”简易程序适用条件是以大批性质及案情相同的案件为形式标准。[10]

   由此可见，简化行政诉讼程序，强化行政审判强度的灵活性，是一种现代的司法理念，也是行政诉讼领域变革和发展总的趋势，值得我国行政诉讼改革予以思考和借鉴。

    三、以简驭繁——程序性审查优先原则之意义

    “返璞归真”是我国道家文化的一种理念，本文构想的“程序性审查优先原则”，就是基于“以简驭繁”的意境，去追求司法资源的最合理配置。

    （一）契合于节约司法资源、简化行政诉讼程序的改革方向

    最高人民法院于2010年11月17日发布了《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》[11]，这种改革试点，打破了行政诉讼不论案情的繁与简，都必须要适用普通程序进行审理的至酷，无疑给广大的行政审判法官带来了一种欣慰的期盼；同时也为“程序性审查优先原则”的构想带来了最强大的理论支持和保障。

    1．案件繁简有别，不需要僵硬的固守“全面审查原则”

    以案例三为例证，被告不具备行政主体资格的问题，在庭审调查之初就已查明确认，如果还要僵硬的对其行政行为进行全面审查，无疑是多此一举。审判实践中，各类行政诉讼案件的繁简、难易各有不同，构建“程序性审查优先原则”后，法院即可自由裁量案件的审查强度和程序模式。对于庭前书面审查即能确认具体行政行为程序性违法而案情又简单明了的，即可大胆的适用简易程序予以审理和裁判；对于庭前书面审查即能确认具体行政行为程序性违法而案情相对复杂或影响较为重大的，可以适用普通程序但不需要予以全面审查。

    2．行政诉讼的整体环境已有较好的改善

   法院的内部环境，行政审判力量经过多年行政审判实践的磨砺，已经在人员的构成和素质的提升上得到了很好的改善，审判人员的专业化及本科文化和司法资格的高门槛，等等硬性指标已经充分保障了行政审判法官的职业素质。就外部环境而言，多年来系列行政法律的颁布与实施，已经相应提升了行政机关的执法水准，各地党委政府也充分认识到依法行政的必然性和重要性，从而也加强了对行政审判的重视程度。可见，构建“程序性审查优先原则”，在目前的情况下，已然具备了良好的内部优势和外部环境。

    3．合理配置司法资源，提高行政诉讼效率

   “程序性审查优先原则”的构想在合理配置资源、提高诉讼效率方面，已然和行政诉讼简易程序的设立意图相契合。随着市场经济进一步发展和成熟，政府机构的服务职能逐渐强化，行政争议也日渐增多，除了常规的行政诉讼外，各类新型的行政矛盾与纠纷，诸如信息公开、行政许可、公益诉讼等，也开始大量的对簿于公堂。

    如果继续坚持全面审查和适用普通程序，不思考简化行政诉讼的审查强度和审查模式，不尽快让“程序性审查优先原则”从“全面审查原则”中欲火涅槃而生，那么现有的审判资源将不堪重负，现有的诉讼效率将会被牺牲，迟到的公正变为不公正。

    （二）形成“公法”独有特色，脱离民事诉讼“私法”框架

    随着“公”、“私”法二分理念的引进与传播，在此种语境下，行政审判适用“公法”属性的行政类法律来对行政行为予以司法审查，《行政诉讼法》也被相应的套上了“非典型”的“公法”的光环。但众所周知的，我国《行政诉讼法》自1990年10月1日才开始施行，其前身或者说是起源，本身就是典型的“私法”《民事诉讼法》，换句话说，我国的《行政诉讼法》是基于《民事诉讼法》的框架和模式复制粘贴的，除了零星的独有原则和少量的专有程序和规则外，审理模式基本同其“母法”未发生过多的遗传变异。司法实践中，行政诉讼法的适用，缺乏明确规定的，还要经常参照民事诉讼法的具体规定，特别是现阶段，还时常为发生行政、民事诉讼竞合，民、行交叉而困惑。同为一级普通法的程序法律竟如此雷同，只能无奈于我国法制建设的起步落后和立法的技术滞后。

    检索《行政诉讼法》现有的八项基本原则，只有法律第五条规定的“人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则”才是我国行政诉讼的唯一一项特有原则。笔者在这里是否可以大胆建议，基于“程序性审查优先原则”的新颖性和独特性，可否将“程序性审查优先原则”予以确立并上升为行政诉讼特有的基本原则，以便于作为一个起点，让带有“公法”属性的《行政诉讼法》逐步脱离于民事诉讼“私法”的框架，逐渐形成我国行政诉讼独特的法制底蕴。

    （三）妥善平衡司法权和行政权相互关系的路径优势

    “程序性审查优先原则”相对于“全面审查原则”而言，具有现代性，更具有多层次性和灵活性；在平衡司法权和行政权的相互关系方面，“程序性审查优先原则”可以酌情对行政权给予适度的尊重和高度的尊重，以便于有效寻找到司法权与行政权的最佳平衡点。

    1．适度的尊重

    适度尊重标准是在尊重认知规律的基础上，以法的目的、精神及原则为出发点和归宿，相应结合司法审查中的习惯、经验与标准，来考虑对行政机关的行政行为是否尊重，以寻求司法权与行政权的最佳结合点。司法实践中，主要考虑一下几点：(1)行政机关行政行为的动机是否是“诚实善意”的；(2)行政行为是否有滥用职权的情形，且有无合理的解释；(3)行政行为是否符合客观认知规律和情理；(4)行政行为程序失当是否属于瑕疵。

    2．高度的尊重

    对涉及行政机关高度专业技术判断或基于秩序和效率价值的优位性考虑作出的，又不影响公民重大利益的行政行为，司法权应予高度尊重。(1)基于专业技术判断的高度尊重，只要没有滥用职权的情形存在；例如前述案例二当中，安监局基于专业和技术判断对相关安全生产事故作出的安全事故认定报告。(2)基于秩序和效率优位价值考量的高度尊重，除非有相反的证据予以推翻，例如对瞬间即逝的交通违章行为作出的处理。[12]

    四、甄繁就简——司法实践中的分项厘定

    “程序性审查优先原则”在司法实践中，适用于行政诉讼的庭审程序中，具体适用于在对被诉具体行政行为的认定的事实及证据部分进行合法性审查之前。

    （一）裁定驳回起诉的情形

    审判实践中，往往存在着庭前对原告的起诉是否符合法律规定，在客观上无法查明的情形。那么在庭审过程中，在对原告的诉讼请求及被诉具体行政行为的程序性问题进行优先审查时，查明了原告的起诉，不符合《行政诉讼法》第四十一条的规定，或者符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条规定的情形，应当及时终结庭审，不再对被诉行政行为进行合法性的审查，当庭裁定驳回原告的起诉。

    （二）判决驳回原告诉讼请求的情形

    在庭审过程中，在对原告的诉讼请求及被诉具体行政行为的程序性问题进行优先审查时，查明原告的诉讼请求符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条规定的情形，在已查明案件基本事实的情况下，应当及时终结庭审调查，待法庭辩论等程序终结后，当庭判决驳回原告的诉讼请求。

   （三）判决撤销被诉具体行政行为或确认违法的情形

    在庭审过程中，在对被诉具体行政行为的程序性问题进行优先审查时，查明被诉具体行政行为存在着超越职权、滥用职权、违反法定程序、适用法律错误其中的一种或几种情形的，人民法院可以不再就认定事实的合法性进行审查，及时终结庭审调查，待法庭辩论和当事人最后陈述之后，当庭予以判决撤销或者确认违法。

    在庭前书面审查阶段，就能直接确认被告的程序性问题违法的，可以建议被告自行撤销或变更具体行政行为，撤销、变更后再建议原告撤回起诉。如果被告不同意撤销、变更或者被告自行撤销、变更后原告不同意撤诉的，则按照前款的程序予以开庭及判决。

    在庭审过程中，优先查明被告的行政行为在四类程序性问题上均无违法情形的，则应当按照“全面审查”的原则，对被告认定的事实部分及认定事实的证据进行审查，再依法作出相应的行政判决。

    行政诉讼附带行政或民事赔偿的，因赔偿的因果关系需要查明被诉具体行政行为的事实认定部分是否构成侵权，故而不能适用“程序性审查优先原则”。

    结语

    也许有学者会反驳，“程序性审查优先原则”就是避重就轻，不可取。也许有不同的声音会提出：法院应当将解决、化解行政争议作为全面审查首要的核心问题，以达到或促进行政矛盾的根本解决。笔者就自身从事行政审判十年，并曾借调信访局工作三年的经验来看，其实面对大量的行政纠纷，往往只有通过党委及政府部门综合运用各种灵活的行政手段，才能得到变通和有效化解；而法院时常拘束于程序、法条等法律审查的形式性限制，往往力不从心。

    构建“程序性审查优先原则”，可以在很大程度上让法院在行政审判实务中，根据具体的案情和社情，多层次、灵活的掌控和把握司法权监督行政权的尺度和限度，自由裁量司法资源的最合理配置。尽管本文阐述的构想与理念，在理论上还不够完善，或许存在些偏颇，但如果能引起读者的共鸣或是争议，进而引发立法“最强音”对此类问题如何予以改革的关注与思考，对于作者来说，便是极好的实现了自己的“探索梦”。

    【注释】

    [1] 陈绍榕：《论行政诉讼中事实问题审查强度的重新确立》，全国法院系统第二十届学术讨论会优秀奖，借鉴“二、经验借鉴”的部分理念。  

    [2] 雷遥、华敏洁、韦苇：《论行政诉权的保障与规制——以行政审判资源的合理配置为视角》，载《全国法院学术讨论会参考资料精编》，湖南省高级人民法院2013年编，第391页，借鉴部分理念。

    [3] 最高法院曾要求：做好行政收案工作既要严格……审查，又要考虑维护社会的稳定，讲究法律效果、社会效果和政治效果的直接有机统一。对社会矛盾突出、政治敏感性强、有重大闹事苗头和有碍稳定的群体性纠纷等问题，要及时向党委通报，共同做好工作。对一些可能影响社会稳定、涉及面广的案件要慎重立案，不能因为法院的不当立案而引发、扩大矛盾、激发不安定因素。详见江必新：《新形势下行政审判工作面临的挑战与应对》，载《行政执法与行政审判》2007年第5期，人民法院出版社，第861-864页。

    [4]牟旭、陈翔熙：《论行政裁决诉讼模式的选择——“形式当事人诉讼”在我国的实现》，载《全国法院学术讨论会参考资料精编》，湖南省高级人民法院2013年编，第490页，借鉴部分理念。  

    [5] 陈曦：《行政审判领域司法权的边界与盲点》，载《江苏法院网》2013年3月26日，借鉴部分理念。

    [6] ［德]K．茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，法律出版社2003年版，第6页。  

    [7] 《论行政行为司法审查的标准》  作者不详，来源于《110法律咨询网》，发布于2004年6月1日，借鉴部分理念。

    [8] 董潘舆：《外国行政诉讼教程》，中国政法大学出版，1988年版，第187页。

    [9] 同上注，第157页。

    [10]李君毅：《论中国行政诉讼简易程序的架构》，载《中国法院网——法律博客》，2007年10月29日，借鉴部分理念。

    [11] 2010年11月17日，最高人民法院发布了《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》，法〔2010〕446号。

    [12] 陈绍榕：《论行政诉讼中事实问题审查强度的重新确立》，全国法院系统第二十届学术讨论会优秀奖，借鉴“三、制度重构”的部分理念。

    （作者单位：湖南省桃源县人民法院）