论文提要：

    证人保护制度的不完善是证人出庭作证率低的最主要原因，随着我国刑事法律和刑事庭审模式的深入改革，证人拒绝出庭作证已经成为制约我国社会主义民主法治改革的主要障碍之一，因此，证人保护制度建立及完善就成为了我国社会主义法学理论研究的重要课题，本文主要从立法和司法两个方面对这一问题进行论述。（全文共7382字）

    关键词：证人出庭作证  证人保护  专门机构  保护程序

    证人证言指证人就所了解的案件事实在诉讼过程中向司法机关所做的陈述。证人证言是诉讼中广泛采用的一种证据形式，是人类司法活动中应用最多的证据之一。证人作证对司法活动的实施具有重要意义，既有利于法庭对案件事实证据链条认定的完善，又可保证法律程序的公正性，但是在我国的司法实践中证人不愿作证或是不愿出庭作证的情形相当普遍。其原因是多方面的，但核心原因是我国现行的证人保护制度的不完善，无法切实保障证人的利益。

    一、证人出庭作证的意义

    在我国的司法活动中，证人出庭作证率低是困扰我国法庭审判模式改革的主要原因之一。我国刑事诉讼法第五十九条明确规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”据重庆、江苏等地部分法院统计，证人的出庭作证率只有5%-10%。[1]证人出庭作证率低的主要原因是我国的证人保护制度尚未完善，没有明确的保护实施细则及保护范围，证人对自身的人身财产安全保障存在严重的顾虑。因此，证人保护制度的建立及完善是保障证人作证及出庭作证的关键因素。

    首先，证人保护制度的完善有利于推进我国刑事诉讼法律改革，尤其是促进刑事庭审模式的改革。控辩式诉讼模式的关键是证人出庭作证，接受控辩双方的交叉询问，有助于法官全面、客观的把握案件的实际情况。我国传统的刑事庭审模式是纠问式，法官在庭审活动中处于主动地位，而辨护人和被告人的意见很难在法庭裁判中得到体现，不利于保证法庭裁判的公正性与公平性，而控辩式庭审模式恰恰弥补了我国传统庭审模式的不足。而证人出庭作证是控辩式庭审模式得以实现的关键环节之一。

    其次，证人出庭作证有利于保障程序上的庭审过程的公正，保护被害人或被告人的合法利益，有利于节省宝贵的司法资源。司法实践中，大多数的证人都不出庭作证，只出具书面证言，从而增加了法庭裁判错判、误判案件的几率，增加了司法活动的成本。

    二、证人保护的现状

    在我国的司法实践中，证人保护工作一直都没有受到足够的重视。我们将通过现实生活中发生的几个案例来加以说明我国证人安全的问题。

案例一：哈尔滨市一男子驾驶跑车在居民区撞死一老人后，该男子公然恐吓围观群众后再逃逸。当警方和死者家属寻找目击者时,无人出面作证。而一好心人提供了线索后,在死者家属上门致谢后,次日上门退还礼物，还苦苦向死者家属央求,说自己不了解情况,不会作目击证人，随后举家搬迁。[2]

    案例二：山东日照市莒县东莞镇大池庄村民刘桂安，1995年6月因强奸罪(未遂)被判处有期徒刑3年,村民胡秀娟在该案中作为证人依法出具了证言。1997年1月刘桂安减刑释放回村，就扬言并计划报复胡秀娟。面对刘桂安的种种危胁，胡秀娟没有办法，于是四处寻求保护，但是，村干部和派出所都没能采取什么切实的保护措施。1998年7月9日下午，刘桂安路经胡家门口时，见胡秀娟8岁的儿子刘绍星正与其他儿童玩耍，顿生杀人恶念，遂用随身携带的镢头朝刘绍星的头部猛砸数下，致其颅骨粉碎骨折，脑挫裂伤当场死亡。胡秀娟见状急忙逃跑躲藏，刘接着追打胡秀娟，并用镢头猛砸其头部，致其当场死亡。当民警赶到现场后，得知有村民目击了案件的全部过程，但是这几个人全部拒绝作证。有的村民竟一边往外推公安，一边说：“俺就是看见了，俺也不告诉你们。因为他（刘桂安）死不了，俺就得死。”[3]

    案例三：2003年5月19日，四川省绵阳市中级人民法院公开开庭审理了赵晓东、杨代文等涉嫌黑社会性质团伙犯罪案，这也是四川省最大一起涉黑团伙犯罪案件。被告赵晓东、杨代文从1997年下半年开始至2002年3月，出资并领导组织被告唐强、赵云等近20人，形成了成员众多且相对稳定的黑社会性质犯罪团伙。这一团伙在5年之内疯狂进行各种犯罪活动。此案是由2001年8月7日的一起杀人案引出的。当公安机关把案件的目标放在赵晓东、杨代文等人身上时，调查组发现所接触的证人、受害人都拒绝作证。而专案调查组成员的行踪，每一步侦查措施，被询问的受害人、证人及他们所反映的情况内容，赵晓东本人均知晓，而且威胁、恐吓、收买受害人、证人的事件时有发生，侦查工作一度无法进行。[4]从以上案例可以了解我国证人安全的大致现状：①证人作证的社会环境不理想，危害证人安全的消极因素没有得到有效的控制。②证人的安危受到漠视。从案例二中胡秀鹃四处求救无果，最后惨遭杀害的结果，就可以充分地体现以上两点。③形成社区范围内的恐吓，造成一种文化性恐吓的现象。以上三个案例都证明了这一现象。[5]现实中的恐吓，往往让证人不敢作证的同时，还劝阻周围的人作证，形成一种社区环境的恐吓。

    三、保护证人不力的原因

    证人保护不力的原因是多发面的，本文主要是从法律角度进行探讨保护证人不力的原因。

    （一）立法上的不足

    我国刑事诉讼法第六十一条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”同时，我国刑法第三百零七条“妨害证人作证罪”和第三百零八条“打击报复证人罪”，在刑事诉讼法和刑法两方面对证人保护作出了立法规定。但仍存在以下的不足：

    1、证人保护的行使主体不明确。刑事诉讼法只规定人民法院、人民检察院和公安机关负有保护证人及其近亲属安全的义务，却没有明确三机关的具体分工和职责，这就造成了司法实践中三机关权因权利义务不明确，职责不清晰、无统一操作规章制度，从而导致证人的安全无法得到切实有力的保障。或是出现保护责任事故时，三机关相互推诿、相互指责。如此一来，刑事诉讼法对公、检、法三机关保护证人安全的职责的法律规定就成了毫无实际意义的摆设，更谈不上对证人提供有效的保护了。

    2、证人保护的范围界定不合理。我国刑诉法规定的保护范围是证人及其近亲属，而刑法的保护范围仅限于证人本人，对证人的近亲属的保护却没有规定，这大大缩小了证人保护的范围，使司法实践中对证人保护的范围界定存在争议。并且对于那些与证人有切实利害关系的人都没有纳入刑法保护的范围，易出现对证人的利益造成损失及伤害。

    3、证人保护的执行程序不明晰。刑事诉讼法只规定了公、检、法负有保护证人安全的职责，对于如何启动证人保护程序，何时给予证人保护及给予何种保护措施都没有明确的法律条文规定，形成了法律的规定是一纸空文的现象，使我国的证人保护制度缺乏司法实践的操作性。而美国的证人保护制度，对证人的保护对象、批准程序、保护措施等都进行了详细的规定。此外，我国刑诉法对干扰证人作证的行为人范围界定过于狭窄。例如在取保候审及监视居住的有关规定中，只明确被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人不得以任何形式干扰当案的证人作证，但是对于犯罪嫌疑人及被告人之外的其他人，对当案的证人进行干扰时，事实上这亦是我国司法实践中经常发生的情形，却没有对此类情形作出法律规定或是司法解释。

    4、证人保护的预前措施缺失。我国现行法律对证人的保护更多地体现在对伤害证人的犯罪人制裁，这种保护方式就类型而言，属于一种事后救济措施，预防或是减少证人受到伤害的的作用缺失。即当证人受到实际伤害后，才对行为人进行法律惩罚。对于证人而言，这种事后的救济也是一种无法弥补的伤害。而我国对于证人的预前保护措施重视不够，缺乏系统性和制度性。如果证人作证的行为，对于被告人的刑罚处罚具有重大影响效果，而证人不作证或是不能作证，能使被告人获得轻于证人作证的判罚，且打击报复证人的法律惩罚相对较轻，这样的情况会使被告人权衡利弊，对证人及其近亲属的人身财产安全形成严重的威胁。“迟来的正义不是正义”，真正的保护措施应该是在侵害事实没有发生之前实施，这样才能使证人免除后顾之忧，保证刑事诉讼活动的顺利进行。

    (二)司法上的不足

    1、常设保护机构缺失。证人保护工作是一项专业的工作内容需要专门的机构和专业人员负责。目前，我国尚未建立常设的专门机构来负责证人保护工作，只是针对个别案件成立临时保护小组，司法审判结束后，临时保护小组亦随之解散，对证人的保护缺乏专业性和延续性。而国外许多国家很早就建立了完善的证人保护制度，由专门的机构和专业的人员负责执行保护任务。如美国的证人保护制度—“马歇尔项目”。[6]

    2、权利义务不对等。我国现行的法律对证人作证的义务作了明确的规定，而对于证人应享有的权利却没有作出具体的规定；例如对于证人因参加刑事诉讼活动而导致的误工费、车旅费和食宿费等费用没有明确的补偿措施。这亦是对证人的财产权保护不力的表现之一。证人承担了作证义务，却不能享有保障自身权益的权利，这样的不对等冲突，在我国往后的司法活动会逐渐的凸显出来。

    四、关于完善证人保护制度的思考

    我国的证人保护工作起步相对较晚，但是起点比较高。因为可以学习借鉴外国证人保护的丰富经验，避免了许多弯路。证人保护制度的完善，首先应从立法上完善开始，以法律的形式明确规定证人保护制度，进而为司法上的完善提供法律依据。

    （一）立法上的完善

    我国刑法和刑事诉讼法两部法典都明确刑事证人的内容，但是存在着不足，如保护主体不明确、无事前保护措施等。针对以上不足，应进行法律修改和出台新的司法解释。

    1、明确证人保护的机关。将刑事诉讼法第六十一条修改为：“人民检察院和公安机关应当共同保护证人、证人近亲属及与其有切实利害关系人的人身财产安全……”从立法上明确证人保护机关是人民检察院和公安机关，由二机关共同履行保护证人的义务，避免了责任机关之间相互推诿、相互指责的情况出现，明确了责任主体。

    2、明确证人保护的范围。专门针对证人的保护范围进行司法解释，将证人的保护范围界定在证人本人、证人近亲属、与证人有切实利害关系人之中。着重说明与证人有切实利害关系人，要依据证人的实际情况进行判断，如证人的男、女朋友，财产遗赠人，经济往来的重要客户等，避免出现应保而不保或滥保的情形，消除了证人的后顾之忧，保障刑事诉讼活动的顺利进行。并且消除了程序法和实休法在这方面的分歧，有助于司法机关审理对证人进行伤害的案件。其次，对证人保护的程序启动进行解释。由立案侦查机关即公安机关及自侦案件的人民检察院根据案情或证人自己向证人保护工作委员会提出申请，由证人保护工作委员会结合实际案情决定是否给予保护及给予何种保护措施后，交由常设机构的证人保护中心具体实施。

    3、证人财产的保护。证人财产权的保护需要引起法律足够的重视，我国在司法实践中，往往只注重保护证人的人身安全，对于证人的财产安全缺乏足够的重视，且对于证人因参加诉讼活动的而造成的经济支出的补偿更是没有相关规定。权利和义务相统一是法理学的一个基本观点。只享受权利而不承担义务，或者只承担义务而享受不到权利，都不是法律生活的应有之态。履行作证义务的证人安全保障是对证人的人身保护，享有证人权益的财产保护是对证人的经济补偿。证人作证的经济补偿是对证人因参加诉讼活动而导致的经济损失的合理、必要的弥补，而不是说证人参加诉讼活动而获得经济上的额外利益。如果说证人在担心作证会影响自身合法利益的同时，还得承受因此而产生额外的经济损失，自然而然，证人会把作证当成一种沉重负担。因此，证人的经济补偿不仅仅是弥补证人的合理经济损失，还是对证人作证行为的一种认同及激励。证人作证和不作证的选择实际上就是一个利益权衡的过程，是人的趋利避害的天性。法律不能片面的对证人的道德作过高的要求。证人出庭是其对国家履行应尽的义务。因此，国家应当补偿证人参加诉讼活动的合理支出，进而保护证人的财产权益及作证的积极性。对此，国外立法例如美国、日本等国家都有相应的具体规定。

    4、确立具体的保护措施。在证人保护上，根据涉及案件性质和保护证人的需要，可以将保护措施分为常规保护措施和特殊保护措施。常规保护措施主要包括：①签发证人保护令，明示对证人进行保护，限制有关人员接近证人及有关场所。证人保护工作委员会签发保护令后，由立案机关负责对保护对象实行预防性保护措施，避免被保护对象受到犯罪嫌疑人的人身财产伤害。②隔离保护，对证人采取保护性措施，将证人妥善与外界隔离开，使证人避免受到犯罪嫌疑人方面的详情（讲情？）、暗示，甚至恐吓、侮辱。同时减少新闻媒休对该案件的报道，最大限度地缓解证人的精神压力。特殊保护措施由专业的证人保护机构负责实施，主要包括：①二十四小时保护制度，根据案件的需要，对证人采取专人全天候的保护，特别是涉毒、涉黑及恐怖活动等重大案件，必须由证人保护机构专门负责，直至案件审理结束。②证人资料保密。在我国的司法实践中，证人的身份姓名及住址在各个司法环节都必须公开，没有秘密可言。事实上，证人最担心自己的资料公开后，会遭到后续的报复。而德国刑事诉讼法第六十八规定：“如果告诉地址则有证人、其他人员将受到危险之虞的，可以许可证人不回答住所问题，而是告诉他就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址。在前句的前提下，在审判中可以许可证人不回答他的住所问题。”“如果公开了证人的身份、住所或者居所则对证人或其他人员的生命、身体或者自由造成危险之虞的，可以许可证人个人情况作出回答或者只告诉以前的身份。但是在审判中针对提出的发问，证人应当说明他是以何种身份子解他所提供的事实。可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管，只有危险消除了，才能将他们纳入案件档案。”[7]因此，我国应当对证人的个人资料信息采取保护措施。笔者认为可以限制证人资料的公开范围，并对知道证人资料的相关人员进行规定，要求保密，如有泄露，则追究其法律责任。③为证人变更姓名身份，整容，提供新的住所和工作。这些费用应由国家支付。如美国证人保护项目的主要方法是为证人设计一个匿名的身份、帮助其在一个不会被认出的新的城市生活。在美国有2.8亿人和数千个城市可以隐藏证人，项目被接受后，马歇尔办公室即着手为证人及其亲属、其他有社会关系的人制作新的身份证和寻找定居地点，这要求多部门合作、项目周密、保密严格。我国亦可借鉴美国的证人保护方法，对出庭作证的证人，为其提供新的姓名身份，提供新的住所和工作，并为他们尽快融入新的环境和工作提供必要的帮助和适时的补助。使他们能够尽快的开始新的生活，安全的工作。如果证人作证而导致远走他乡，而国家对此无动于衷，这将严重伤害了证人的作证积极性。

    （二）司法上的完善

    我国的证人保护工作一直缺乏系统性和专业性，究其原因，主要是没有一个专门的机构负责。虽然，我国刑事诉讼法规定了公、检、法三机关有保护证人的责任，但，在三机关的内部却没有常设的专门机构负责证人保护工作。因此，司法机关应当设立专门机构，并根据刑事诉讼法的立法精神，制定出证人保护安全的实施细则，确定保护对象和保护条件，明确保护不力的责任和承担的后果。根据我国的实际情况，由人民检察院和公安机关共同组成证人保护工作委员会专门负责保护证人的工作，该机构的组成人员主要从人民检察院和公安机关抽调干警，并且经过专业的训练和考核。证人保护委员会下设常设机构—证人保护中心。该中心以省为单位设立，在县一级设立分支机构，配备专门的人员执行任务，并且拥有可以随时请求地方公安部门的警力支援的权力。基层派出所接到威胁证人的信息后应当及时通知证人保护中心，由证人保护中心协调，提供及时有效的保护措施，对证人进行保护。逐渐使证人保护工作系统化和专业化。根据案件需要和证人请求，及时给予证人确实有效的保护。同时，为了提高保护者的责任感，建立责任追究制度，对于证人保护委员会和证人保护中心的工作人员在证人保护方面的失职、渎职行为，应当追究其法律责任。

    如果一个为了社会正义而出庭的证人，面临风险并付出代价，得到的却是社会上的种种伤害和误解。我们不能要求每一个人都高尚到因为出庭作证而自愿失去工作、收入、安全，甚至付出生命……如果一个非正义被纠正的代价是另一个新的非正义的产生，这样的成本以证人的力量是无法承受的，也不应该由证人承受，而应由国家承担。因此，完善我国的证人保护制度是目前我国司法工作者的重要任务。

    【注释】

    [1]武鼎之.证人拒证，良策何在，《人民检察》，1999年3月。

    [2]《见义勇为精神缺失,车祸围观者受恐吓不愿作证》http//www.qianlong.com.2006.04.07。

    [3]张倩、杨晓光.《一宗杀人案带出一个沉重的司法话题—法律怎样保护证人》《羊城晚报》1998年10月

    [4]四川在线http//www.scomline.con.cn,2003年5月19日报道，文字表述有所简化。

    [5]何家弘主编.《证人制度研究》人民法院出版社，2004年6月。

    [6]美国的证人保护制度，由于其执行办公室叫做马歇尔办公室，因而被称为马歇尔项目。

    [7]何家弘主编，《外国证据法选译》，法律出版社，2000年。

    【参考文献】：

    [1]何家弘主编.《证人制度研究》人民出版社，2004年6月.

    [2]曹建明.《诉讼制度研究》人民法院出版社，2001年.

    [3]陈瑞华.《看得见的正义》中国法制出版社，2000年.

    [4]周国均.《刑事证人出庭作证的几个主要问题问题》　载于陈光中主编：《诉讼法理论与实践》（2001年•刑事诉讼法学卷）中国政法大学出版社，2002年10月.

    [5]张旭、易继松.《关于证人不出庭作证的法律思考》；载陈光中主编：《诉讼法理论与实践》（2001年•刑事诉讼法学卷）中国政法大学出版社，2002年10月.

    [6]唐亮、朱利江.《美国证人保护制度及其启示》，载于《人民检察》，2001年第12期.

    [7]樊崇义主编.《刑事诉讼法专论》　中国方正出版社，1998年.

    [8]何家弘、刘品新著.《证据法学》　法律出版社，2004年.

    [9]陈瑞华.《法治视野下的证人保护》　载于《法学》，2002年第3期.

    [10]陈端华.《刑事诉讼的前沿问题》中国人民出版社，2000年.

    [11]何家弘主编.《外国证据法选译》，法律出版社，2000年.

    [12]邹国华.《建立现代证人制度的几点构想》载于《证据学论坛》（第三卷），中国检察出版，2001年.

    [13]何家弘、南英主编.《刑事证据制度改革研究》法律出版社，2003年.

    （作者单位：广西南丹县人民法院）