随着我国社会主义市场经济秩序的逐步建立和日益发展，有关知识产权领域的各种新类型犯罪案件层出不穷。为了保证我国市场秩序的稳定和有效运行，我国刑法理论界必须加紧对知识产权领域犯罪的相关问题进行研究，特别是在销售假冒注册商标的商品罪中，更是有一系列的问题值得我们关注，本文仅就如何进行司法认定谈点粗浅的观点，以求教于同仁。

    一、概念与构成

    销售假冒注册商标的商品罪（刑法第214条），是指违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。

    （一）客体要件

    本罪侵犯的客体为国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权。商标专用权是商标权人依法对自己已注册商标的专有使用权，它构成我国商标管理制度的主要内容。我国商标法明确指出要保护商标专用权。对商标专用权的侵害，有的表现为生产或制造假冒商标，有的表现为销售假冒商标，在实际生产中，较多的是销售明知是假冒商标的商品，这些都无一例外地侵害了注册商标的专用权，而且销售明知是假冒商标的商品，在客观上使得大量的伪、劣、次产品投入市场，对名优产品及其他同类产品造成冲击，造成消费者难辨真伪、上当受骗，严重的还会给消费者的身体健康、生命安全造成威胁，严重地损害了消费者的合法利益。

    销售假冒注册商标的商品，虽然自己本身并没有生产假冒注册商标的商品，但其行为使假冒他人注册商标的商品直接流向消费者，危害了消费者的利益，同时在经济上支持了假冒他人注册商标的犯罪分子，使犯罪分子心理上得到强化，因此，《中华人民共和国商标法》第 38 条明确规定，销售明知是假冒注册商标的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为之一。本罪的犯罪对象是假冒注册商标的商品，这种商品多属伪、劣、次甚至有害物品。所谓假冒注册商标的商品即必须是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的商品。如果故意销售的商品是假冒非注册商标伪商品，或者与注册商标的商品不展于同一种，就不能构成故意销售假冒注册商标的商品罪。

    （二） 客观要件

    本罪在客观方面表现为行为人非法销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。

    所谓销售，是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为，包括批发和零售、请人代销、委托销售等多种形式。无论行为人采取哪一种形式，只要销售金额数额达到较大，即构成本罪。值得注意的是，这里所销售的商品不应是自己生产、制造或加工的商品。倘若销售的不是假冒他人注册商标的商品，如是没有商标的商品，或者虽有商标但不是注册商标的商品，或者虽有注册商标但不是他人而是自己的注册商标的商品，或者虽有他人注册商标但不是使用在与该商品相同的商品上的注册商标的商品等，则不构成本罪。如果行为人在自己的商品上假冒他人注册商标之后又加以出售，构成犯罪的，则分别触犯了两个罪名，两者之间具有吸收关系，应择一重罪从重处罚。但从二者的法定刑来看，两者处罚相同，难以说出谁轻谁重。考虑到销售假冒他人注册商标的商品的行为，是其假冒商标行为的后续及延伸，因此，对假冒商标后又加以出售的，以假冒注册商标罪定罪为宜，处罚则应从重，不能数罪并罚。如果与假冒注册商标的犯罪分子事先通谋，事后对假冒商标的商品代为销售的，也应以假冒注册商标罪论处，构成假冒注册商标罪的共犯。

    销售假冒他人注册商标的商品的销售金额数额必须达到较大，才构成犯罪。虽有销售假冒他人注册商标的商品的行为，但销售金额不属于数大，不构成本罪。所谓销售金额，是指销售者出售假冒他人注册商标的商品没有扣除成本、税收等的所有违法收入。它既不同于违法所得，后者是扣除成本的实际获利数额，也不等同于经营数额，行为人将假冒他人注册商标的商品完全卖出，销售金额就是经营数额。如果没有卖出就被查获，这里则只有经营数额而无销售金额。没有销售金额或者虽有销售金额但数额不大，一般不能以犯罪论处，但这并非绝对不能按犯罪处理。如果犯罪情节恶劣，如屡教不改，或者一旦出售销售金额将特别巨大，危害严重的，则应以本罪未遂追究其刑事责任。但应指出，已经销出，但购买人因种种原因还未付给销售金额，则不是没有销售金额，对之，构成犯罪，应是既遂，而非未遂。

    （三）本罪的主体与主观方面

　　销售假冒注册商标的商品罪的主体为一般主体，即任何单位和个人都可以构成本罪，成为本罪的主体。

　　销售假冒注册商标的商品罪的主观方面必须是故意，即明知是假冒注册商标的商品而销售。如果行为人不知情，则不构成本罪。对于犯罪嫌疑人实施销售假冒注册商标时是否明知的认定，应当根据案件的客观事实认定。只要能证明其知道或应当知道销售的是仿冒品的，即可以认定为明知。

    二、本罪犯罪形态及其条件

    法律解释包括文义解释、历史解释、体系解释、社会学解释等方法，但一般而言，文义解释规则更加具有捍卫法律确定性、稳定性原则，保证法律维持其可预测性品格的优势，如果没有十分强有力的理由，文义解释方法是优于其他解释方法的[1]。文义解释严格局限于法律文本及其用语的意义框架内，将其适用于对刑法规范的解释，更有助于贯彻罪刑法定原则。因此，本文将主要采用文义解释方法对前述相关概念及其关系进行分析，并坚持普通文义与特殊文义两分法、特殊文义优先于普通文义以及刑法的严格解释（体现有利于被告人原则）规则。

    无论是法律人还是普通公众对于我国刑法第二百一十四条规定中“销售”概念的一般理解并无大不同，“销售”是指卖出货物的行为，包括零售、批发、直销、代销等[2]。只要有出卖货物的意思及其表示行为，即可构成销售行为，并不以销售对象的确定、销售合同的订立、销售货物的交付和货款的支付为条件。有观点称销售行为是一个对向性的行为，它的实行必须有一个行为对象，也就是购买者的存在，在购买者出现之前为了实现销售商品的目的而实行的任何活动，都不能算是销售行为的开始[3]。该种理解系对“销售”概念的不当限缩解释，与社会公众对其一般认知的普通含义不符，也将可能导致放纵部分犯罪。

    相对于“销售”，刑法第二百一十四条规定中的“销售金额”概念更具法律规范意义，其含义也有一个从普通含义到专门含义的变迁和不断明晰的过程。《2004解释》出台前，“销售金额”作为普通含义，其既可解释为已销售商品的价值金额，也可解释为拟销售商品的价值金额，如按后一解释，则不论已销售部分的货值金额大小，只要拟销售（包括已销售部分）的货值金额数额较大，即可以认定为犯罪（如将该罪解释为行为犯的，一律构成既遂，解释为结果犯的，已销售金额不大的也可构成未遂）。《2004解释》显然采纳了前述第一种解释，从而将“销售金额”这一普通用语转化成了法律用语。根据特殊文义优先于普通文义的解释规则，此后的主流观点即从该法律用语的逻辑涵义出发，认为根据刑法关于数额犯理论本罪不应存在未遂形态，因为只要已销售金额未达到法定入罪数额标准，无论尚未销售的货值金额大小，均不能认定为犯罪，犯罪既未成立，当然不存在未遂的问题。但另一种观点仍固守“销售金额”的普通含义，并基于对犯罪的本质即社会危害性的考量，认为除既遂犯罪外，应当有条件地处罚本罪的未遂犯，如果未销售的货值金额达到一定标准的，其社会危害性已达到与既遂相当的程度，具有刑事处罚的合理性，应当作为犯罪处理[4]。如将《2004解释》相关规定看成对刑法第二百一十四条的唯一正解，该种观点实际上违反了特殊文义优先于普通文义的解释规则，也违反了罪刑法定原则。然而法发[2011]3号文件却肯定了该种观点，只是将未遂犯的入罪数额门槛提高为既遂犯的3倍。笔者认为，法发[2011]3号文件第八条的规定虽然突破了《2004解释》，但两者并无矛盾之处，因为后者规定的是本罪既遂犯的入罪数额条件，而前者规定的是本罪未遂犯的入罪数额条件。毋宁说法发[2011]3号文件是根据社会发展要求修正和完善了《2004解释》对刑法相关规定的解释。从文义解释方法理解，法发[2011]3号文件将《2004解释》出台前对“销售金额”所理解的第二种普通含义也部分纳入了专门含义。法发[2011]3号文件对“销售金额”的重新解释因仍然符合文义解释的规则而具有合法性，其正当性则因适应社会发展要求而自不待言。根据该重新解释，本罪可分为两种类型或形态，其中既遂形态的入罪条件有两项，一是行为标准，即已销售，二是数额较大标准，即已销售金额达到五万元以上，而未遂形态的入罪条件也为两项，行为标准为尚未销售，数额较大标准为尚未销售商品的货值金额达到十五万元以上，已销售金额不满五万元，但与尚未销售商品的货值金额合计在十五万元以上的，也应以未遂定罪。但因该重新解释仍属对刑法第二百一十四条“销售金额数额较大”适用情形的限缩解释，经该解释后，根据罪刑法定原则和刑法严格解释规则，对于司法实践中不能满足以上条件的所有其他情形，如已销售金额不满五万元、尚未销售货值金额不满十五万元（不包括两者合计十五万元以上情形）等，均不能再作扩大解释并根据我国刑法犯罪预备和犯罪未遂理论推导定罪。

    三、司法认定

    （一）本罪与非罪的界限

    根据销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成，过失销售假冒注册商标的商品、故意销售与注册商标的商品不属于同一种类的假冒产品、故意销售假冒注册商标的商品。销售金额数额不大，其社会危害性较小不构成犯罪的，应按照《商标法》第 39 条的规定处理。只有数额较大，如达到二万元，才能按犯罪处理。

    （二）本罪与生产、销售伪劣产品罪的界限

    1.从客体上分析，销售假冒注册商标的商品罪侵害的客体是商标权人的商标专用权和消费者的合法权益，其中，侵犯商标专用权是主要方面。而销售伪劣产品罪侵害的客体是国家产品质量监督管理制度和消费者的合法权益，其中，侵犯消费者的合法权益是主要方面。

    2.客观要件不同。本罪在客观方面表现为销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大的行为；生产、销售伪劣产品罪在客观方面则表现为行为人在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在 5 万元以上的行为。在司法实践中，有两种情况值得注意，其一是行为人不知道所销售的商品上的商标是假冒商标而在产品中掺杂、掺假，然后予以销售，销售金额达 5 万元以上的，只以生产、销售伪劣产品罪论处；其二是行为人明知所销售的商品上的商标是假冒商品，且在所售产品中掺杂、掺假的，销售金额达 5 万元以上的，该如何处理了能否按想象竞合犯处理 ? 本文认为，这种情况不能按想象竞合犯处理，因为这种情况下的行为人是先后出于两个不同的故意，实施了性质不同的两个行为，只不过，这两个行为有程度上的重合，相似于一个行为人在犯了伤害罪的基础上又出于杀人的故意将被害人致死的情况，这确是实质上的数罪，但因两个行为有吸收与被吸收的关系，故只以吸收行为所构成的罪论处，即以销售假冒注册商标的商品罪论处。

    3.从产品、商品性质上看，销售伪劣产品罪犯罪的对象是伪劣产品，其产品是不合格的。销售假冒注册商标的商品罪犯罪对象是假冒他人已注册商标的商品，它可能是伪劣产品，也可能是合格产品。

    （三）本罪与假冒注册商标罪的界限

    根据本法第 213 条的规定，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。本罪与假冒注册商标罪的区别主要是：1 、犯罪对象不同。本罪的犯罪对象是假冒注册商标的商品，假冒注册商标罪的犯罪对象是他人注册的商标。2 、犯罪客观方面不同。本罪在客观方面主要表现为行为人销售明知是假冒注册商标的商品，假冒注册商标罪却表现为行为人未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与他人已注册商标相同的商标。在实践中，有两种情况不好认定，一种情况是，行为人未经注册所有人许可，在同种商品上使用与他人已注册商标相同的商标后，又将该种商品出售，获取非法利益，该如何定性？本文认为，这属于吸收犯，前行为是吸收行为，后行为是被吸收行为，前后两种行为构成假冒注册商标罪整个犯罪过程，彼此间存在着密切的联系，后行为是前行为的必然结果。这种情况只按假冒注册商标罪一罪认定，而不再认定为两罪实行并罚。另一种情况是，数个行为人出于假冒注册商标的共同故意，分工协作，有的制造假冒注册商标的商品，有的销售这类商品，该如何定性？本文认为，这种情况下，销售假冒注册商标的商品的行为是假冒注册商标共同犯罪的一个组成部分，只能以假冒注册商标罪一罪认定，销售这类商品的人实际上是假冒注册商标罪的共犯。

    【注释】：

    [1] 陈金钊等：《法律方法论研究》，山东人民出版社2010年5月第1版，第327页。

    [2] 周道鸾、张军主编，高憬宏、熊选国副主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年9月第2版，第313页。

    [3] 肖中华主编：《侵犯知识产权罪办案一本通》，中国长安出版社2007年1月第1版，第49页。

    [4] 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》总第58集，法律出版社2008年1月第1版，第14页。

    （作者单位：江西省鄱阳县法院）