“无救济则无权利”，在行政给付国家中，行政不作为是一种常见的行政违法行为，这种行政不作为状态严重阻碍了公私权利的行使，给公私合法利益造成不同程度的损害，在行政文明越发达的国家，这种损害愈加明显；而更严重的是，行政主体的行政不作为状态在某种程度上损害了政府机构的形象，极大削弱了公权力的权威，引发公众对整个政府体系的信任危机。目前,在司法实务中，也没有为行政不作为的行政相对人提供足够的权利救济途径，且缺乏一套具有针对性、时效性的司法救济程序,一定程度上影响我国构建社会主义法治政府、建设法治社会的进程，对行政不作为的司法救济程序、司法救济体系、司法救济途径进行法律实务上的梳理和完善以及对司法救济理论的深入探讨将成为整个行政法学界和司法实务界的重要课题。

    一、引言

    伴随我国社会主义民主政治的蓬勃发展与建设社会主义市场经济的不断推进，构建以公民本位、社会本位为主要理念的服务型政府越加迫切。基于法律的强制性规定，具有积极实施行政行为的职责和义务的行政主体，依职责或依申请在法定期限内未按照法定程序履行法定义务的消极行为，从而对行政相对人造成损害的状况下，行政相对人通过何种途径获得何种救济，这是世界各地行政法学界，同时也是司法实务部门遇到的亟待解决的问题。随着我国依法治国方略的逐步实施，良性法治环境逐渐形成,公民权利意识不断觉醒,人们对政府执行力与公信力的要求不断提高，行政机关只有积极地履行管理职能、服务职能，才能不断地满足人们日益提高的生存需求，在这种情况下，行政不作为损害行政相对人合法权益的状态愈加突出，已经逐渐成为推进法治中国、平安中国建设的障碍，通过简单的权力监督与行政问责制度来规范行政主体及其工作人员的行政行为已经难以符合全面构建法治社会的整体价值目标体系，必须要通过重构行政不作为的救济体系，逐渐建立和完善司法救济制度，丰富司法救济方式，才能根本上做到“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，不断开创依法治国新局面”。本文通过借鉴与比较，在改良和吸收国外相对成熟的行政不作为救济理论的基础上，继承国内学者的优秀研究成果，结合我国的实际情况，继续探索行政不作为的司法救济途径，为督促行政主体规范行政行为，进而推进我国法治政府建设，构建社会主义法治提供理论与实践基础。因此，对行政主体行政不作为的司法救济途径研究，具有重大的理论价值和社会现实意义。

    二、行政不作为的理论构建

    “无救济则无权利” (Remedy Precedes Rights)。这一为英美法国家家喻户晓的法律格言所强调的是救济对于权利实现的重要作用。可以说，当公民的某一权利在受到侵犯之后，通过充足的、恒定的途径获得有效的司法救济进而实现该权利，那么此项权利才具有法律意义上的存在价值。而行政主体基于法律强制性规定具有法律义务给以行政行为相对人以相应的行政作为，当行政主体当“为”而不“为”或 “当为”而 “迟为”给行政行为相对人造成利益损害时，行政相对人可以通过有效途径得到救济。

    （一）行政不作为状态的界定

    1.世界各国行政不作为概念考察

    大陆法系国家与英美法系国家在行政作为和行政不作为的界定上采取截然不同的做法。大陆法系国家代表德国、日本、法国尽只对行政行为作出定义，而没有对行政不作为作出相应规定，认为政机关为规范公法上依托于公权力之行为，并期待用以产生行政法上效果，具有法律效力的行为即为行政行为。尽管大陆法系国家没有对行政不作为作出详细、明确的规定，但是却具有较为完善的行政不作为救济体系。比如德国的行政行为制度中没有单列出行政不作为的概念，但该国存在专门的行政不作为诉讼制度(即怠为处分诉讼)，而德国的行政不作为诉讼制度，架构了一个完整的行政不作为基础理论和公民权益保障体系，为该国国民提供了强大的权益保障体系。

    英美法系国家虽然没有对行政行为下定义，但却明确提出了行政不作为的概念。在英国和美国，行政不作为是以行政行为和法定作为义务这两个要件来划定其范围的，即复合行政行为包括行政作为与行政不作为两个方面，二者的构成都以法定作为义务作为界定行政不作为的标志。譬如英国，认为行政不作为表现为行政机关的不予答复或迟延答复，包括行政机关不合理的迟延答复，提出为申请人所不能接受的履行条件，固执地保持模棱两可态度，避免直接答复、不明确表态等[1]。

    2.我国对于行政不作为理论研究现状

    基于各方面的原因，我国法学界对行政不作为理论的研究起步较晚，而对行政不作为的研究也有多种学说，并难以达成共识，至今尚未形成统一的理论体系，对行政不作为违法造成的损害如何赔偿的规定更属空白。我国行政法学界对行政不作为的界定，主要存在如下几种观点。

    （1）行为方式说。该观点认为，行政不作为是指行政主体根据行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不积极履行或拖延履行的行为形式。[2]这种观点将行政不作为局限在行政主体必须在得到行政相对人的合法申请后，其有能力履行该法定的作为义务，却不去积极履行，将依职权的行政作为比如行政合同约定的行政作为义务、行政承诺的行政作为义务排除在外，在外延上是有缺陷，与我国理论实践不符，不能全面囊括我国现存的行政不作为总类，但该理从一定程度上反映了行政不作为具有“当为而不为”的特征，具有其进步性的一面。

    （2）法定职责说。有学者认为：行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。[3]该观点缩小了行政主体范围，将基于法定而具有行政权的相关组织及个人排除在行政行为主体之外，同时笔者认为，行政不作为还应当包含“行政行为主体具有法定职责应当履行且有能力履行某义务而拒绝履行或迟延履行”的行为状态。

    （3）法定义务说。该观点将行政不作为定义为，行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不作为状态。这种观点未能考虑到象征主体应当履行法定义务实施行政行为时“行政不能”时的状态，即行政主体不具备履行法定义务能力的状态下，行政行为相对人是否能够基于行政主体行政不作为而对行政相对人所造成的利益损害启动司法救济程序，尚值得商榷。

    （4）法律状态说。该学说认为作为的具体行政行为是行政机关为变更现有的法律关系或状态，设立新的权利义务关系而实施的行为或管理活动，不作为的具体行政行为是指行政机关为了维持原有的法律关系或法律状态而实施否定行政管理相对人主观意愿的行为，或者行政机关拒绝实施一定的具体行政行为的活动。[4]该观点将行政复议机关作出的维持原行政行为的复议决定、行政机关的证明行为等维持现有法律关系或法律状态行为纳入行政不作为这一范畴之中，这明显缺乏定义的严密性，与“行政不作为”不相符。

    3.行政不作为状态（概念）的界定

    张文显教授认为：不作为是指行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式所进行的活动，往往表现为不作出一定的动作系列。[5]笔者认为行政不作为应当涵括为，行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，在能够履行（有能力履行）的状态下，由于其程序上以消极的形式拒绝履行或者迟延履行而对公共或个人的利益造成损害的一种行政行为。主要包括以下构成要件：

    （1）行政主体具有法定的作为义务。在行政不作为的理论中，是否能够构成行政不作为都是与特定的行政行为背后的作为义务密切关联的,因此讨论行政主体是否存在不作为,必须以行政主体具有法定的作为义务为前提，法定的作为义务系基于法律规定和法律事实(包括行政承诺、行政契约等)而具有特定的、可期待的作为义务。

    （2）行政主体必须具有履行相关法定义务的能力，这是行政不作为存在的前提。“法不强人所难”，这是“期待可能性”理论的谚语表示，如果行政主体不具有履行法定义务的能力，或者不具备期待可能性，法律当然不能强制要求其承担不作为的法律后果。

    （3）行政主体客观上存在拒绝履行或者迟延履行法定义务的行为。一方面，行政机关有能力履行法定义务,而出于自身主观故意消极不作,即具有拒绝履行或迟延履行法定义务的客观表现。另一方面，行政主体根据行政法律、法规的规定，负有抽象的履行法定职责的义务，但这重抽象意义上的法定义务，只有在特定状态下而转化为具体的行政行为，进而行政主体才负有具体的法定义务。当行政主体构成法理学意义上的不作为必须具备“拒绝履行”以及“具体法定义务”这两个基本要素。

    （4）行政不作为具有普遍违法性。行政主体行政不作为的普遍违法性包括程序违法和实体违法，客观上行政不作为违反了行政作为义务，侵犯了行政法所保护的行政关系或行政管理秩序，一定程度上损害行政管理相对人合法权益，违背了法治社会建设的整体的要求，削弱政府公信力，引发公众对公权力的信任危机，具有普遍违法性。从法律规范价值论的角度出发，合法的行政不作为，是行政主体针对不作为义务主体遵守之而无积极动作，没有引起行政法律关系的产生、变更或消灭，不具有任何的法律意义，没有对行政管理相对人的合法权益造成损害，只是行政机关遵守禁止性规范的客观事实而已，没有没有必要将合法的行政行为纳入法律调整和规制的范围，为由违法性为基础，所谓的权利救济也就无从谈起，皮之不存毛将安附焉。

    （二）行政不作为救济制度的理论基础

    1.社会权理论之兴起

    奥地利法学家安门·门格尔认为：劳动权、劳动收益权、生存权是造成新一代人权群的基础。[6]社会法治国家理论认为，公民的社会权(生存权)，也即生命权、财产权、社会保障权、劳动权和受教育权等受益性质的基本权利，需要请求国家积极地作出一定的作为才能保障权利的正当实现。如果由于国家不实施一定的作为或者作为不充分，即存在国家机关的不作为行为(立法怠惰、行政不作为和司法不作为)时，将会导致对生存权的侵害。其中怠为行使权力的行政不作为状态，更是导致了行政机关对涉及公民基本生存权利的恣意行为和为所欲为，纵容了行政机关对宪法基本人权(生存权)的侵害，使宪法规范的人权保障走向崩溃。社会权的存在表明了公民与国家之间的一种积极关系。当公民的社会生存权受到外界不法侵害的威胁时，公民只须以宪法、法律和法规为依据，就可以要求国家作出积极作为的请求权，以寻求相应的救济。

    2.国家给付行政理论的发展

    一般意义上的给付行政理论认为，给付行政是行政主体通过提供维护社会基本生活秩序服务为主要方式，对公民生存与社会运转进行必要的干涉。给付行政的主要目的，在于本着社会国法治原则，积极地给予公民各项权利，并在涉及国计民生的领域实施分配与再分配制度，以达到社会实质平等和维护社会正义的目的。社会法治国给付行政的实施使得行政主体和受行政权规范的公民之间，形成一种指导与服务性的法律关系，行政权为实现社会法治国的理念，则须主动提供满足个人生活所需的引导与服务行为以保障公民的福扯。给付行政的不断演变，进而将国家与公民之间的关系演变为权利义务的平等关系并同受法律的普遍性拘束，最终发展成为法治国家强调有权利即有救济的局面。

    3.我国行政不作为理论渊源

    纵观五千多年来华夏文明传播途径，司法救济途径几乎同司法审判制度同其久远。许慎在《说文解字》中曾作如是解:“诉，告也”，“讼，争也’，国内有学者因之谓“诉讼”就是告于司法机关以争辩是非曲直，俗称“打官司”。[7]古代人们通过“打官司”、申诉、上访寻求司法公正的实现，这就是古代中国司法救济的雏形。

    一方面,随着社会主义市场经济体制的逐步完善，依法治国和依法行政治国方略的不断推向纵深，逐渐建立起较为完善的社会保障体系，切实保障于关注民生;另一方面,公民权利意识的不断觉醒,要求更更多的社会实务管理权、参与权、知情权以满足人们日渐增长的物质文化需求。因此，无论是从现阶段的基本任务、社会本质来看，还是就我国基本现状而言，我国都已进入到给付行政时代。公民因行政机关怠于行使职责而不能从政府得到福利给付有权寻求司法途径予以救济。

    【注释】  

    [1]王名扬著:《英国行政法》，北京：中国政法大学出版社1987年版，第170页。

    [2]罗豪才主编:《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页。

    [3]周佑勇著:《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》1996年，第5期。  

    [4]黄杰主编《行政诉讼法官成意见析解》，中国人民公安大学出版社1992年版，第10页。

    [5]张文显著:《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1983年版，第152页。

    [6][日]杉原泰雄编:《宪法学的基本概念》，草书房1983年版，第58页。

    [7]陈光中、徐静树主编:《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第97页。

    （作者单位：广西平南县人民法院）