我国刑法规定的自首制度，是我国刑法确立的一项重要刑罚制度，是我国惩办与宽大刑事政策在量刑方面的具体体现。我国的自首制度以惩办与宽大相结合的刑事政策为根据，以预防和控制犯罪为终极目的，对感化犯罪分子主动投案，鼓励其悔过自新，分化瓦解犯罪势力，及时侦破案件有着重要意义。 自首分为一般自首和准自首。关于自首的认定问题，在理论和实践层面都容易产生分歧，有必要在理论上做出明晰的界定。正确贯彻执行这一制度对于及时侦破案件、分化瓦解犯罪势力、促使罪犯认罪服法具有十分重要的意义。为正确地认定自首，依法适用刑罚，最高人民法院在1984年4月16日与最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》的基础上，又于1998年4月17日公布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对司法实践中迫切需要解决的许多问题给予了明确规定。然而，在具体适用该解释时，就某些问题仍然会时常发生争议，有必要予以分析澄清。

    我国刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”理论上一般将该款规定的情形称为准自首。本文拟对准自首认定中的几个问题予以探讨。

    一、被纪委“双规”期间供述罪行的，能否成立自首？

    所谓“双规”，是指党的纪检部门即纪委接到举报或发现问题时，责令身为党员的行为人在规定的时间、规定的地点如实向组织交代自己的违法乱纪问题。如果是行为人主动向纪委投案或者被纪委盘问教育后如实交代本人犯罪行为的，应当认定为自首，这并不存在疑议。但被“双规”后被迫如实交代自己的犯罪行为的，是否应认定为自首，则有分歧。在实务上，“双规”期间交代犯罪事实一般分四种情形：一是举报人举报被查处人的犯罪事实比较清楚，也有一定的真实证据的，被查处人在“双规”前期心存侥幸心理，百般抵赖，妄图蒙混过关，但在纪检人员出示有关证据后，才不得不交代自己的犯罪事实；二是纪检部门虽事前掌握有关事实和证据，但尚未告知被“双规”的被查处人时，被查处人经过教育主动如实交代了自己的犯罪事实；三是虽有举报，举报内容后来经查不实，但被“双规”的被查处人却主动交代了不为人知的犯罪事实；四是虽有举报，但被“双规”的被查处人在如实交代了被举报的犯罪事实外，还主动交代了纪检部门和司法机关事前不掌握的其他犯罪事实。针对上述情形，有意见认为：对上述第一、二种情形不认定为自首；对第三种情形认定为自首；对第四种情形参照《解释》第2条规定处理[2]。笔者认为，上述情况均应认定为自首。理由如下：1、这种行为符合自首的成立条件。根据刑法第67条的规定，成立自首须具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件，自动投案是如实供述罪行的前提，如实供述罪行是成立自首的关键。因此，“如实供述”应采严格标准，要求单独犯必须如实交代自己的主要犯罪事实，共犯必须如实交代自己的以及所知的同案犯的主要犯罪事实，主犯则必须交代所知道的整个共同犯罪的事实。“自动投案”则可采取较为宽松的解释，对投案的对象、时间、场所、方式和动机等不作特别限定，只要行为人出于己意自愿将自己置于司法机关的控制之下，都应当视为自动投案。行为人接到“双规”通知后，虽然到案有一定的被动性，但也经过其自由意志的选择，是自愿接受国家机关的审查和监督，只要其能如实供述本人的罪行，就应认定为自首，这是惩办与宽大刑事政策的必然要求。2、“双规”不属于司法机关的强制措施。“双规”的依据是《行政监察法》第二十条以及《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十八条，是国家法律和党内法规规定的纪检监察机关查处党纪、政纪案件的必要措施。这种措施虽然也有一定的强制性，但与司法机关的强制措施却有着质的不同。首先，作出的主体不同。目前，中国共产党的纪律检查机关和政府监察部门是采取合署办公的工作方式的，“双规”措施是由行政监察机关和党的纪律检查机关联合作出的，不是司法机关作出的。其次，适用场所不同。“双规”措施必须在规定的地点进行，司法机关强制措施则没有适用场所的限制，根据需要可以在任何场所进行。第三，适用的前提不同。适用“双规”的前提是行为人有违反党纪、政纪的行为；适用司法机关强制措施的前提是行为人正在实施犯罪或者已实施了犯罪或者有实施了犯罪的嫌疑。第四，适用的对象不同。“双规”适用的对象是党纪、政纪违法者，司法机关强制措施适用的对象是现行犯、被告人、犯罪嫌疑人。因此，被纪委“双规”后而交代违法违纪事实的，不管行为人所交代的事实（包括犯罪事实）是否已经为纪委所掌握，都应视为司法机关未掌握，从而一律适用刑法第67条第1 款一般自首的规定，而无适用该条第2款余罪自首的可能。那种认为如果行为人所供述的罪行如果与纪委所掌握的罪行相同就不能认定为自首的观点，显然是与法律规定相悖的。

    二、劳动教养期间供述罪行的，能否成立自首？

    劳动教养是指国家劳动教养机关机关依照劳动教养法规的规定，对违反治安管理、屡教不改的，或者有轻微的犯罪行为，不够或不需要给以刑罚处罚，而又符合劳动教养条件的人，采取限制其人身自由、进行强制性教育改造的治安行政处罚措施。根据《劳动教养试行办法》的规定，劳动教养的对象是违反治安管理法规，屡教不改的人，或者是有轻微的犯罪行为，但尚不够被追究刑事责任，又符合劳动教养条件的人。被劳动教养的人如实供述本人的罪行的，能否成立自首呢？对此，实践中也有不同意见。有的认为被劳动教养人员丧失了人身自由，类似于服刑犯，因此其只有交代出与劳动教养原因不同的行为的，才可以以余罪自首论。如果交代出的罪行与劳动教养原因相同，只是在程度上更为严重需要适用刑罚的，则不能算是自首。有的则认为如果将劳动教养人员排除在自首主体之外，不利于鼓励其积极改造，与自首制度的立法本意相违背，因此应将劳动教养人员主动交代本人罪行的情况一律作自首处理。笔者认为，劳动教养措施毕竟只是一种行政处罚，它既不同于司法强制措施，也不同于刑罚处罚。行为人的人身自由虽然受到一定的限制，但其意志是自由的，也没有罪行被他人发觉的现实“危险”。因此，行为人在劳动教养期间供述本人罪行的，包括对劳动教养原因的事实作出重大更正和补充，以致有适用刑罚必要的，都应认定为自首。

    三、翻供后，能否成立自首？

    实践中常常发生这样的情况，即有的犯罪行为人主动投案后，在前一诉讼阶段尚能如实供述本人的罪行，但在随后的诉讼阶段，如审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段等，由于畏惧严厉的刑罚或者受到他人不当教唆等原因，思想上又出现反复，以致又推翻原来的供述。对于这种情况，只要其他证据确实充分，足以证明行为人实施了指控的犯罪行为的，就应当对其定罪处罚。但行为人先前的主动投案并如实供述行为能否认定为自首，则有不同意见。根据《解释》规定，如实供述的最后阶段是在一审判决前。换言之，如果被告人投案后，在一审判决前没有如实供述，但在二审期间出于某种动机才如实供述的，则不能认定为自首。笔者认为，原则上只要行为人在任一诉讼阶段有推翻原供、拒不承认本人罪行行为的，即不应以自首认定；只有行为人在整个诉讼阶段自始至终如实供述本人罪行的，方可以自首认定。因为行为人只要有一次翻供行为，就表明其并没有悔罪之心，其主观恶性并没有真正消除或者减弱，对其从轻处罚的法律基础已经消失。另外，司法机关还得耗费大量的人力、物力、财力去挖掘搜集其他证据来证明行为人犯罪的成立，因而自首的客观效果亦不复存在。鉴于行为人先前的供述行为没有保持必要的延续性，其积极效果已被其后的翻供行为所抵销，因此，自然就没有适用自首的余地。当然，行为人翻供后，司法机关经过侦查，没有找到其他充分的证据来证明行为人实施了犯罪行为，而行为人重新又如实供述的（包括在二审供述），则仍应认定为自首。在实际操作过程中，还要注意区分翻供与辩护、上诉的界限。辩护是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人根据事实和法律，针对控诉提出材料，发表意见，进行反驳和辩解的一种诉讼行为。辩护既可以针对案件的事实认定问题进行，也可以针对案件的法律问题进行。对法律适用问题进行辩护时，由于与案件的事实问题无关，故不存在行为人翻供的可能。而案件的事实认定问题又可分为对构成要件事实的认定和对非构成要件事实的认定。当对案件的构成事实问题进行辩护时，由于其影响案件的定性，行为人对部分或全部事实进行否认，即可能导致整个犯罪不能有效成立，等于推翻了先前的有罪供述，应当认定为翻供；当对案件的非构成事实进行辩护时，由于其主要影响对案件的量刑，不影响对案件的定性，不能否定行为人先前的有罪供述，故不得认定为翻供。总之，只要行为人的辩解与其先前的供述没有原则性的分歧，只要行为人对基本的犯罪构成事实没有否认，均是行为人依法行使辩护权，不能认为是翻供。一审判决作出后，行为人依法提出上诉，是其行使上诉权的表现，如果在二审过程中行为人没有否认先前的供述，同样不能以上诉行为来否定其先前的自首行为。另外，如果行为人翻供的内容不是主要犯罪事实或者实事求是地纠正了先前某些不实的供述，如实供述了整个犯罪事实，则仍应认定其如实供述了罪行，并不影响自首的成立。

    四、供述同种罪行的，能否成立余罪自首？

    刑法第六十七条第二款规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”，这一规定在刑法理论上称为“余罪自首”或“准自首”。由于现行刑法对该条的“其他罪行”的范畴并未明确界定，最高人民法院制定了《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条、第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”“属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应从轻处罚。”关于“罪行”的理解。理论上讲“罪行”可能很容易，这里的“罪行”理解为“对‘行为事实’的指称”{1}根据《解释》的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以余罪自首论；属同种罪行的，则以坦白论。。这就造成在具体适用这一规定时仍存有争议，行为人供述的罪行与判决已确定或者司法机关已掌握的罪行是同种罪行的，应否认定为自首。笔者认为，从法理上讲，应当予以认定。理由是：1、从自首的社会价值角度看，《解释》没有准确把握自首行为的实质。自首的本质意义在于行为人的主动供述，既免除司法机关为侦破查明案情所需的大量的时间、精力和财力，节约有限的司法资源；同时又反映出行为人主观上的认罪服法及人身危险性的消除或减弱，公平地为犯罪嫌疑人提供自我补救的途径，有利于鼓励犯罪嫌疑人彻底交待罪行，从而获得有利于国家、社会的预防犯罪的结果。所以笔者认为行为人所供述的罪行是同种罪行还是异种罪行，并不是供述行为本身是否成立的问题，更与所供述的罪行的性质、情节、社会危害性等因素无关。无论行为人所供述的罪行类型、性质如何，供述行为的本质都是一样的，体现了犯罪分子悔罪自新的主观心理态度。既然行为的性质一样，处理上就不应区别对待。2、《解释》与法律规定不符。从刑法第67条第2款的规定来看，仅是规定余罪自首必须是司法机关还未掌握的“其他罪行”，即司法机关还没有发现的罪行，并没有限定行为人供述的罪行必须是不同种罪行。《解释》将其限定为同种罪行，显然缩小了余罪自首的成立范围，不利于对被告人权益的保护。从刑法解释的一般原理来看，对某个条款、字词等无论是作扩张解释还是限制解释，都必须是有利于被告人的，这一解释违反了这一基本规则。3、《解释》将这种情况作坦白处理对行为人合法权益的保护不够完整。因为坦白是一种酌定情节，司法机关可以考虑从轻处罚，也可以考虑不予以从轻处罚。如行为人因犯罪行为被司法机关采取强制措施，在审讯中他主动供述了司法机关还未掌握的另外一次同种犯罪行为，而法院在审理中因未考虑被告人这一供述情节，未对被告从轻处罚，使被告在服刑过程中一直申诉不断，必定会影响其教育改造的效果。综上，笔者认为，在刑法已有明文规定，而司法解释做了缩小和不当解释的情况下，两者谁更有效，其实是明确的。因此在司法实践中，没有必要去区分是同种罪还是不同种罪，只要符合余罪自首的条件，应当一视同仁，均以自首论。至于是予以从轻还是减轻处罚，则应考虑全案的具体情况而定。

    五、如果是被传唤归案的，能否认定自首？

    行为人被司法机关口头或电话传唤谈话后如实供述，后行为人一直在家等候处理。但如果伤者被鉴定是轻伤或重伤致使行为人被采取强制措施，行为人能否认定为自首，在司法实践中亦有分歧，有的认为，有的认为行为人是被司法机关传唤归案的，属被动归案，不能认定为自首。有的认为，行为人自动到案接受讯问，传唤虽导致了讯问，但根据《解释》规定，在未受到讯问、未被采取强制措施之前，犯罪嫌疑人出于主动、直接投案的，就是自动投案行为，其如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。笔者认为，上述第二种意见更为妥当，更符合立法精神，理由如下：

　　1、传唤并非属于强制措施，被传唤后归案符合投案自首规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”之时间范畴。传唤是司法机关口头、电话或者是传票通知行为人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤未使用械具。从而法律未将传唤包括在强制措施之内。2、经传唤归案的行为人具有归案的自动性和主动性。行为人经传唤后，自愿和自主的选择余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便主动、直接归案的，反而未被视为自动投案，这种主张与法与理都说不过去，也不符合立法的本意。3、从司法实践中看，为敦促犯罪嫌疑人投案，我国最高司法机关曾多次在全国范围内发布布告，限令犯罪嫌疑人在一定时间内投案，可以从轻或减轻处罚。最高司法机关直接发出的这种公告传唤，与电话传唤或口头传唤相比，具有相同的性质。综上，笔者认为，公安机关口头或电话传唤犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人即主动到案的，应视为自动投案，一审判决前如实供述自己的犯罪行为的，应当认定为自首。当然这里有个时间界定问题需明确，即传唤行为一经送达传唤票或口头传唤到犯罪嫌疑人即完成，至于在受到讯问或被采取强制措施时才归案的，就不属于自动投案，当然也就不能认定为自首。

    六、过失犯罪后为减轻犯罪后果，客观上不能及时报案的能否认定为自动投案

    自动投案除刑法规定的：主动、直接向公检法投案外，还包括最高人民法院解释的七种情况，其中之一规定：为了减轻犯罪后果，委托他人代为投案或先以信电投案的应视为自动投案，但在实践中过失犯罪很多案件中的犯罪嫌疑人在犯罪后为了减轻犯罪后果，在当时的条件下，只能抢抓时间，先采取措施减轻犯罪后果，否则就会失去良机，造成更严重的后果。而恰恰在减轻犯罪后果的过程中正好被抓获，那么仅因为犯罪嫌疑人没有委托或信电投案的时间余地而失去被认定为自动投案的条件，显然是不公正的。笔者认为这种情况应视为自动投案，理由如下：1、自动投案的出发点就是：顺利诉讼、经济诉讼及防止社会危害进一步扩大的制度化，这种制度既确保尽快查明案情、减少浪费，同时也消除犯罪嫌疑人流入社会的潜在危险。过失犯罪嫌疑人犯罪后不是先投案以减轻自己罪责，而是抢抓时机减轻犯罪后果，在一定程度上就是在保护社会利益，显然这种行为比过失犯罪后先投案为保全自己利益而置犯罪后果发展而不顾的社会危害程度小得多。同时这种情况视为自动投案还可以防止故意规避法律，打消过失犯罪嫌疑人“先已后人”的思想顾虑。2、这种情况的过失犯罪嫌疑人在犯罪后，不是图一已私利，而是抢抓时机减轻犯罪后果，说明其主观恶性小，也没有逃避法律的企图，视其为自动投案与法律规定的精神完全相符。3、这种情况视为自动投案更能体现法律的公正性、合理性。如前所述，由于过失犯罪嫌疑人为及时减轻犯罪后果而无选择先投案的余地而失去自动投案的条件，如果对其不视为投案自首，显然是不公正不合理的，这违背了立法的意愿，与刑法的目的相悖。

    （作者单位：广西河池市南丹县人民法院）