【案情】

    华某通过与汪某签订塑料粒子销售合同的方式骗取汪某12万元未予返还，后华某被公安机关抓获，其对诈骗事实供认不讳，只是钱已经用完。现检察机关以华某犯诈骗罪向法院提起公诉，于此同时，汪某也准备向法院提起刑事附带民事诉讼。

    【分歧】

    在此案中主要有两种意见：

    第一种就是汪某可以向法院提起刑事附带民事诉讼。理由是：《中华人民共和国刑事诉讼法》第99条明确规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。也就是说，只要在刑事案件中，被告人的犯罪行为给受害人造成了物质损失，那么受害人就可以向法院提起刑事附带民事诉讼，这也是法律赋予受害人的一项权利。所以汪某可以向法院提起刑事附带民事诉讼。

    第二种意见就是不可以向法院提起刑事附带民事诉讼。理由是：2000年12月份最高人民法院出台了《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称“规定”），该规定中第一条明确规定了”因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”从这一条中可以得出两点，首先，受害人只能就物质损失提起附带民事诉讼，对于精神损害提起的附带民事诉讼人民法院不予受理；其次，受害人物质损失的原因只能是人身权利受到侵犯或财物被毁坏。在本案中，汪某的财产只是被华某非法占有、处置了，并没有毁坏，因此，汪某不能提起刑事附带民事诉讼。

    【评析】

    根据2000年最高人民法院颁布的《规定》来分析的话，很明显，本案中华某只是对汪某的财产进行了非法占有，并没有毁坏，所以，汪某不能提起刑事附带民事诉讼，只能靠执法机关全力进行追缴。只有在执法机关无法追缴或追缴仍不能弥补损失的情况下，汪某才能另行起诉。

    但笔者认为，该《规定》对保护受害者仍有不利，也似有不妥之处。

    第一，虽然说《规定》中确定了受害者可以另行提起民事诉讼的权利，但是这种权利的行使是滞后的，也可以说是迟到的，甚至可以说是错过了最佳的时机。当被告人被判刑后，被告人对受害人的抵触情绪会更大，会产生拒赔心理，此时，受害者再想通过民事方法去索赔，即使胜诉了，执行难度也可向而知。还不如在刑事案件审理阶段允许提起刑事附带民事诉讼，因为法律有规定，对于积极赔偿受害人损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。这样的话，被告及其亲属为了减轻刑事处罚就会充分考虑这一点。

    第二、就是诉讼费的问题，按照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百零二条的规定：“人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费。”但被害人如果另行起诉，就必须向法院按标的预交一定数量的诉讼费，无形中在经济上又增加了受害人的负担，不利于全面保护受害人的合法权益。

    第三、增加了当事人的诉累。本来刑事、民事可以一次性解决的事情，为什么要分开处理呢？既浪费了诉讼资源，影响了办案效果，又给受害人造成讼累。

　　第四、就是法律位阶问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第99条中明确规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。”可见附带民事诉讼的选择是受害人的一项权利，适用于全部“由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失 ”的刑事案件。但是《规定》作为司法解释对“犯罪行为”作了限制性规定，仅局限在侵犯“人身权利”的犯罪及财物被“毁坏”的财产犯罪这样狭窄的范围内，剥夺其它刑事案件受害人选择附带事诉讼的权利。《中华人民共和国刑事诉讼法》属于法律，而《规定》仅是司法解释，因此从法律位阶上来说，该《规定》与《中华人民共和国刑事诉讼法》有冲突的情况下，应适用更高位阶的法律，即《中华人民共和国刑事诉讼法》。

    （作者单位：江西省南丰县人民法院）