“两高”联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中明确规定,利用信息网络编造、散布虚假信息,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照寻衅滋事罪定罪处罚。

    依据刑法第293条第4项的规定,“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的”,构成寻衅滋事罪。在信息网络上编造并传播虚假信息或者明知是虚假信息而故意传播,起哄闹事,造成社会秩序严重混乱的,是否可以适用刑法第293条第4项的规定,注定会是一个有争议的法律解释问题。

    反对意见可以相对轻松地找到看起来较为充分的理由:

   1.信息网络不是“公共场所”。依据刑法第291条的规定,聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务,情节严重的,构成聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。在刑法第291条中,立法者对“公共场所”有着明确的列举,刑法第293条第4项当中的“公共场所”应当与其保持前后一致。

    2.在信息网络上编造和传播虚假信息,不会造成信息网络秩序的混乱,即使行为人在信息网络上编造并传播虚假信息或者明知是虚假信息而传播,并造成了现实社会秩序的混乱,也不符合刑法第293条第4项的规定。

    3.基于以上两点,若是适用刑法第293条第4项的规定,不是扩张解释,而是类推适用(类推解释)刑法第293条第4项的“公共场所”概念,违背罪刑法定原则。

    笔者认为,适用刑法第293条第4项的规定,是一种相对合理的扩张解释,没有违反罪刑法定原则,是可以接受的。理由如下:

    1.现代社会已经进入信息社会,“公共场所”概念做符合信息社会变化的解释是可以接受的,互联网各类网站、主页、留言板等网络空间具有“公共场所”属性。曾经的物化概念适应信息社会形势变化做信息化解释,以往的司法实践也有这方面的先例。以刑法分则第六章第九节“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”为例,若是从字面上解释,本节当中各种具体犯罪行为对象的“淫秽物品”,只能是淫秽书刊、影片、录像带、录影带、图片以及曾经广为流传而现在使用越来越少的光盘等,刑法第367条第1款也是如此列举“淫秽物品”的,但是,司法实践中将信息网络上的“视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息”等淫秽电子信息以及声讯台淫秽语音信息,均作为“淫秽物品”对待。同样的道理,“公共场所”是公众聚会、出入、交流的场所,既包括现实世界真实存在的“车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场”等场所,也包括互联网上开放性的电子信息交流“场所”。

    2.刑法第293条第4项中的“公共场所”可以与刑法第291条规定的“公共场所”不一致。刑法第291条罪状描述的特点决定,其规定的“公共场所”只能是现实世界真实的物理空间,不包括信息网络空间中的“公共场所”,所以,“公共场所”并非可以随意扩张解释至信息网络空间。这既取决于刑法分则条文的具体规定,也取决于我国刑法分则体系的特点。刑法中使用同一词语的概念应当保持一致,这是大原则,但是并非绝对。按照日常用语的字面含义,“公共场所”是刑法第291条规定的“公共场所”,当然这本身也在发生变化——可以包含信息网络空间意义的“公共场所”日益为人们所接受。所以,将刑法第293条第4项中的“公共场所”扩张解释到信息网络系统中的公共空间,是可以接受的。刑法第293条第4项以及其他三项的罪状描述,没有任何法定构成要件可以制约我们不能将“公共场所”扩张解释至信息网络空间。

    3.刑法第293条第4项规定“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的”,构成寻衅滋事罪；在信息网络系统空间中的“公共场所”编造和传播虚假信息,确实不会造成信息网络系统空间中的“公共场所”秩序混乱。因为无论是从事实还是从法律的视角看,能够造成信息网络空间“公共场所”秩序混乱的行为,应当是刑法第285条、第286条所规定的非法侵入、破坏计算机系统的犯罪行为。这也许才是问题真正所在。换言之,在信息网络空间“起哄闹事”的行为,没有造成信息网络系统中“公共场所”秩序混乱的,怎么可以构成犯罪呢?在信息网络上编造和传播虚假信息,符合“起哄闹事”特征的,的确不会造成信息系统以及其中的特定“公共场所”空间秩序混乱。但是,这种行为可能造成现实世界“社会秩序”的混乱。如果确实造成社会公共秩序混乱的,则符合刑法第293条规定的“破坏社会秩序的”规定。详言之,尽管在信息网络公共空间“起哄闹事”行为,没有造成网络空间“公共场所秩序”的混乱,但是,造成社会秩序严重混乱,而且危害往往更大的,完全符合刑法第293条规定的“破坏社会秩序”的要求。如此解释,表面看起来像是类推适用,但是,这是在刑法第293条4项规定范围内的类比推理,没有超出刑法第293条规定的范围,不是超越刑法第293条在整个刑法分则第六章甚至其他章节之中类推适用最为类似的法律条文,因而实际上并不存在类推刑法而违反罪刑法定原则的问题。

    法律规范是抽象的、一般性的语言表述,所以法律需要解释。当某一行为是否属于犯罪存在严重争议时,罪刑法定要求国家保障人权,司法机关不能轻易下结论说是犯罪；而保护国家、社会、公民利益不受犯罪侵害是刑法的任务,同样要求司法机关不能简单地下结论说属于“法无明文规定”的情形。司法解释规定,编造虚假信息或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,适用刑法第293条第4项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚,兼顾了人权保障与保护社会,是一个较为科学合理的刑法解释。