从96年刑事诉讼法修改后的司法实践来看，证人出庭作证问题是新的庭审方式在推行中最突出的、最难以解决的问题之一。突出表现为证人不愿作证、不敢作证；既使提供了证词，也不愿或不敢出庭作证。经过调查研究表明,全国三大诉讼中90%的案件证人是不出庭的。[1]在法庭审理过程中实际出庭作证的证人、鉴定人在全部提供证言、鉴定结论的证人、鉴定人中所占的比例一般不会超过10%,只是宣读证人证言.即使在一些诉讼文明程度较高的地区,证人、鉴定人出庭的比例也不高,有的甚至低于5%.虽然97年刑事诉讼法产生诸多弊端，也即将寿终正寝。 正是在现实的及其需要的呼吁下，刑事证人制度改革应运而生。

    一、刑事司法实践的窘境是改革证人出庭制度的现实需要

    不可否认，现行《刑事诉讼法》与修改前相比，在制度理念上有了长足进步。其最大亮点即是对庭审方式作了重大改革，确立了“控辩式”庭审制度，要求控辩双方当庭举证，通过法庭调查、辩论，当庭查清事实，确认罪责。新的庭审方式要求证人原则上应当出庭，接受以交叉询问进行的质证，必要时还要接受法官询问，从而使法庭能够直接审查证人的作证资格、感知能力、记忆能力，合理判断主客观因素对证人作证的影响，辨别证言的真伪。但是当前的司法实践并未达到制度设计的初衷，庭审时证人出庭作证的情况非常少见，即使少数出庭的证人也是经过办案人员的再三说服才勉强到庭。证人出庭作证问题成为困扰司法机关的一大难题，它使法庭审判事实上演化为法官对控诉方卷宗笔录的书面或口头审查。由于证人在大多数情况下均不出庭作证，法官对证人证言等言词证据的调查，仅局限于摘录和宣读控方卷宗所记载的笔录。特别是对于案件的被告人，即使其在法庭上做出了与控方笔录所记载相矛盾的陈述，一般而言，法官仍会以卷宗中的供述记录作为裁判的主要依据。前述庭审中的弊端是法庭审判流于形式的原因之一，也成为阻碍刑事审判制度改革的主要障碍。[2]

    二、立法中存在的问题

    97年《刑事诉讼法》对证人的规定虽然在惩罚犯罪与保障人权，保障证人出庭和证人保护方面均发挥了积极作用。但其在立法和制度构建上均存在许多问题，从而导致在实施过程中，暴露出不少的弊端。

    1、立法相互矛盾，导致证人出庭具有可选择性，法官陷入困境

    司法实践中证人制度出现的最大问题体现在证人不出庭作证、拒绝出庭作证，证人在庭前的陈述在法庭审理中大量使用，导致控辩双方的质证难以展开，法官难以证人当庭的证言来直接审查证言的真伪。以证人出庭和庭审宣读证人证言为例，刑事诉讼法第47条和第48条虽然都规定了证人应当出庭作证，但无论是实体规则还是实施规定，都存在互相矛盾之处。从刑事诉讼法第47条规定和最高人民法院《解释》第141条第1款的规定可以看出我国已经确立出庭作证是证人的义务。但是《刑事诉讼法》第157条又规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证、让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”笔者对此条的理解是，证人可以不出庭,其证言只要经过公诉人或辩护人宣读,审判人员在听取公诉人及诉讼参与人的意见后,仍可作为定案的证据。也就是“《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条的规定：“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实后，可以作为定案的根据。”这种立法上的矛盾使证人在法庭上所作的证词与公诉人、诉讼参与人宣读的证人证言具有同样的效力,均可作为法庭采纳的证据。因此在庭审过程中,审判人员往往择易避难,以书面证言、询问笔录代替证人出庭作证,以宣读证言代替出庭质证”[3]。

    2、立法条文过于粗疏、原则、笼统，导致法官职能模糊、流于形式，同时权限和责任过于加大

    第一，证人出庭范围没有明确的界定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定了可以不出庭的证人范围。根据该规定，大量案件中都存在对审判起直接作用的证人，这些证人都应当出庭作证。而在实证研究中将需要证人出庭的案件限定为存在事实争议的案件，结果显示，试点中证人应出庭率仅为5.3%。这也显示出，有关证人应当出庭范围的法定标准与实践标准（即以事实争议为基础的标准）之间存在着巨大的差异。这种模糊的界定就必然导致在诉讼过程中，审判人员为“多一事不如少一事”的态度，将许多证人应当出庭的案件当做不必出庭的案件办理。立法的模糊，造成了法官职能流于形式。

    第二，97年刑诉法对证人出庭作证程序的规定不完善，如在询问、质证、对证人证言效力的确认和证人保护等环节极为不完善，导致在审判过程，法官的自由裁量权无限扩展，法官甚至可以根据自己的习惯和喜好来决定对证人的询问方式、询问时间，对证人证言效力的确认。

    第三，《刑事诉讼法》第151条规：“人民法院决定开庭审理后，应当进行下列工作——传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和…”在刑事诉讼法及其相关立法中，仅规定审判人员的通知证人义务，扩展了法官的责任。

    【注释】  

    [1]周国均：《刑事案件证人出庭作证制度研究》,载《中国刑事法杂志》，2002年2期。

    [2]陈光中主编：《诉讼法理论与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第201页。

    [3]李雅萍，齐家熙：《浅析我国刑事诉讼中引进隐蔽作证制度的必要性》，载《改革与开放》，2012年第3期，第24页。

    （作者单位：江西省鄱阳县人民法院）