【案情】

    黄某到县城某小炒店就餐，同桌的有覃某、梁某。覃某就餐完离开时，黄某发现旁边椅子上有一台苹果手机及一个钱包，就认为是覃某忘了拿走顿时萌生将手机及钱包拒为已有的想法，不待就餐完毕就将手机及钱包装入手提袋中匆匆离开，同桌梁某埋头吃饭并未能察觉。待梁某就餐完后发现放置在旁边椅子上的手机及钱包不翼而飞，在店内寻找无果随即报案。公安人员调查发现黄某有重大嫌疑，此时黄某才知道其认为是覃某遗忘的手机和钱包实为梁某所有，但拒不承认。

    【分歧】

    本案被告人黄某的行为构成盗窃罪还是侵占罪？

    第一种意见认为黄某构成盗窃罪，应当以盗窃罪追究被告人黄某的刑事责任。

    第二种意见认为黄某构成侵占罪，应当由受害人覃某依法提起自诉追究被告人黄某的刑事责任。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，分析如下：

    盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。侵占罪则是以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。虽然盗窃罪和侵占罪同属侵财型犯罪，行为人主观上都具有非法占有的目的，采取的犯罪手段均可用秘密的方式，侵害的对象是本人无所有权的公私财物,但两罪犯罪故意产生的状态截然不同，侵占罪中行为人的犯意是产生在已合法持有他人财产的状态下，其目的是将已合法持有的财产非法据为己有，而盗窃罪中行为人犯罪故意产生时该财产还处于他人的有效控制下，其目的是要通过秘密的手段将他人有效控制的财产据为己有。可见，侵占罪的本质特征是行为人将处于自身控制之下的他人财物据为己有，拒不退还所有人。而盗窃罪的本质特征是行为人在所有人不知情的情况下，采取秘密手段窃取他人财物。也即侵占罪与盗窃罪的本质区别在于持有人是将他人财物“变合法持有为非法所有”。

    本案中黄某将梁某所有的财物误认为是覃某的遗忘物而据为己有,属于刑法上的认识错误，对该种行为如何定性，我们应结合犯罪主客观方面来判断。所谓刑法上的认识错误就是指行为人对自己行为在法律的意义或有关客观事实情况的不正确的理解。包括事实认识错误和法律认识错误，事实的认识错误又分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。所谓具体的事实认识错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，也即行为人只是在某个犯罪构成的范畴内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。所谓抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成，因而也被称为不同犯罪构成间的错误。抽象的事实错误有对象错误与打击错误两种情况：对象错误，是指行为人误把甲对象当做乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现不同的法益，分属不同的犯罪构成。打击错误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，而且这种不一致超出了同一犯罪构成。

    本案中黄某将梁某所有的财物误认为是覃某的遗忘物而据为己有的行为属于抽象的事实认识错误。虽然黄某在客观上实施的是盗窃行为，但是其主观上仅具有侵占他人遗忘物的故意，故在盗窃罪的范围内，主客观并没有统一起来，因而只有认定为侵占罪，才符合犯罪主客观相统一的原则。由此可见，对于抽象的事实认识错误，应当首先从轻罪的主观认识或轻罪的客观事实出发，然后再判断有无与之相对应的客观事实或主观认识，从而得出正确结论，也即如果主观认识是轻罪，而客观事实是重罪，则从主观认识出发，判断有无与之相对应的客观事实，如有，则认定为轻罪的既遂犯；如果客观事实是轻罪，而主观认识是重罪，则从客观事实出发，判断有无与之相对应的主观事实；如有，则认定为轻罪的既遂犯。但是，如果重罪处罚未遂犯，且重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯，则应以重罪的未遂犯论处。

    综上，本案被告人黄某的行为构成侵占罪，按照法律规定，侵占罪属于自诉案件，应当由受害人覃某向法院提起自诉追究黄某的刑事责任。

    （作者单位：江西省黎川县人民法院）