【案情】

    2006年1月至2011年9月，黄占元担任田阳县头塘镇二塘村第九组的组长。在此期间，黄占元利用自己管理本组集体土地征用补偿费的便利，多次挪用土地征用补偿费用共计16679.80元，用于个人支出。2012年初，二塘村第九组组长换届，组长另选他人后，黄占元向新组长移交村小组集体账目后才被发现。之后，黄占元向集体写了借条和还款保证书，但还款保证日期到后，黄占元认为自己已向村小组写了借条，犯不了法律，所以没有按时偿还挪用的土地征用补偿费，由此被村民告发。同年7月25日，黄占元接到公安机关的电话后主动投案，如实供述其挪用土地征用补偿费的事实，同年7月27日黄占元通过家属归还了全部挪用款。

    【分歧】

    对被告人黄占元挪用本村民小组的集体土地征用补偿费16679.80元如何定性，存在三种分歧意见：

    第一种意见认为，黄占元的行为应按挪用公款认定。理由一是从主体上看，犯罪嫌疑人黄占元虽不是国家机关的工作人员，仅是一基层的村民小组组长，但是全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等工作的，属其他依照法律从事公务的人员”，此解释中的“村民委员会等村基层组织人员”应当包含村民小组组长在内；二是被黄占元挪用的款项系国家补偿给该村民小组的土地征用补偿费，同时黄占元身为村民小组组长，客观上仍负有协助人民政府管理好该土地征用补偿费的职责；三是黄占元明知该征地补偿费只能用于本村民小组的公共开支，任何人随便动用都是不允许的，但仍动用作其生活上的开支，因此冯某在主观上不存在过失，而是故意的。综上所述，黄占元的行为符合全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款解释，应当以挪用公款罪定罪处罚。

    第二种意见认为，黄占元的行为不构成任何犯罪。理由一是全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款解释的“村民委员会等村基层组织人员”的界定范围不清，不能确定其范围包含有村民小组组长，同时，本案犯罪嫌疑人黄占元本身也不是村民委员会成员，因此黄占元不具备全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款解释规定的主体身份，黄占元的行为不能构成挪用公款罪；二是挪用资金罪的主体是指除国有单位以外的公司、企业或其他单位利用职务之便，挪用本单位资金的人员，该主体也没明确有村民小组组长，按照罪刑法定原则，黄占元的行为也不构成挪用资金罪；三是村民小组组长这一特殊主体身份，其利用职务便利，挪用村民小组款物的行为，目前在刑法和有关立法、司法解释中都没有明确规定为犯罪，按照法无明文规定不为罪的原则，黄占元的行为也不能构成其他犯罪。综上所述，黄占元的行为目前不能被定罪处罚。

    第三种意见认为，黄占元挪用本村民小组土地征用补偿费的行为不论是在本质上还是在犯罪构成上，均与《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定相符，应以挪用资金罪认定。

    【评析】

    关于村民小组组长挪用本村民小组的集体土地征用补偿费的定性问题，许多法院都采纳了第一种意见，以挪用公款罪来定性。但笔者倾向于第三种意见，具体理由如下：

    要正确界定黄占元行为，就必须明确：

    1、被告人的主体身份是否属于村基层组织人员，在履行特定行为时是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论？

    2、被告人的职务犯罪定性是适用全国人大的立法解释，还是适用最高法院的司法解释？

    第一、从被告人的主体身份进行分析。挪用资金罪的主体是非国有单位的公司、企业或其他单位的人员，侵害的对象是这些非国有单位的资金，村民小组是最基层的村民集体经济组织，它不是国有单位，国家支付给村民小组土地征用补偿费应由村民小组直接管理使用，该补偿费的性质已由国有资金转化为集体组织的资金，村民小组组长对该补偿资金的直接管理支配，已经不具有在村民委员会等中间环节上协助管理的性质，至此挪用该补偿资金已不属挪用公款性质而是挪用集体单位资金的性质。可见，村民小组组长利用其职权挪用其直接管理的村民小组的土地征用补偿费的行为不符合全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，而应属《中华人民共和国刑法》第二百七十二条挪用资金罪惩治的范围。

    第二、从犯罪本质上进行分析，黄占元为其个人生活上的开支，擅自动用村民小组集体土地的土地征用补偿费16679.80元，数额较大，超过三个月未还，其行为具备了犯罪的本质特征。

    第三，挪用资金罪与职务侵占罪在刑法上是由相同特殊身份的犯罪主体采取挪用、侵吞等不同手段侵害非国有单位财物的犯罪。《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪虽然没具体规定有村民小组组长挪用村民小组资金行为，而只作了公司、企业或其他单位的工作人员利用职务之便挪用本单位资金行为的原则性规定；但是职务侵占罪仍然没明确规定有村民小组组长利用职权侵吞村民小组财物的行为，而最高人民法院却作了其行为属职务侵占罪的批复，由此可见，村民小组组长利用职权挪用村民小组的土地征用补偿资金以挪用资金罪认定在主体、客体等犯罪构成方面同刑法理论和司法实践相一致。

    此外，我国刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪虽然未具体明确犯罪主体有村民小组组长，但并不意味着就没有村民小组组长这个主体，对此，最高人民法院、最高人民检察院有权依法作出司法解释，这种解释是对《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的原则性规定作具体化运用的规定，并不违反罪刑法定原则。

    综上所述，黄占元利用村民小组组长的职务之便挪用国家支付给村民小组的土地征用补偿费的行为宜应以挪用资金罪论处。

    （作者单位：广西田阳县人民法院）