中国(上海)自由贸易试验区近日获国务院批准成立。为了解决有关法律规定在自贸区内的实施问题，8月26日，十二届全国人大常委会第四次会议审议了《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易实验区等国务院决定的实验区内暂时停止实施有关法律规定的决定(草案)》。

    根据草案，在试验区内，对负面清单之外的外商投资暂时停止实施外资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法3部法律的有关规定，暂时停止实施文物保护法的有关规定。

    而负面清单也成了自贸区成立的一个重要概念。到目前为止，我国对外资的管理一直采用的是《外商投资产业指导目录》的模式，所有的外商投资只能在规定的范围内活动。而负面清单是给不开放的行业和受限制的商业活动列一个清单，明确地告诉对方哪些领域和行业是限制或禁止外商活动的。那么，只要未列入名单的就是“法无禁止皆可为”的。

    根据记者了解，商务部部长高虎城受国务院委托，26日向全国人大常委会作草案说明。他表示，在试验区内取消部分外商投资企业设立及变更审批、允许外商投资拍卖企业从事文物拍卖业务等12项开放措施，与现行外资企业法等4部法律的有关规定不一致。因此，建议依照法定程序，提请全国人大常委会授权国务院在试验区内暂时停止实施这些法律的有关规定。

    相关报道指出，国务院建议，暂停实施上述法律有关规定的时间为3年，适用于中国(上海)自由贸易试验区等国务院决定设立的试验区。并及时对试行情况进行评估，实践证明可行的，及时提出修改完善有关法律规定的建议；实践证明不宜停止实施的，及时提出恢复施行有关法律规定的建议。

    此次国务院会议正式寻求全国人大的授权，意味着国务院寻求在上海自贸区实行部分的法律豁免。这表明，对“相关法律法规的突破”将成为自贸区成立最重要的基石。

    法律突破尺度有多大

   “这个决策很英明，但与其‘暂停’三资企业审批的相关法规，不如干脆‘废止’来的更加彻底。”中国人民大学民商法教授刘俊海对记者说。他认为，这样才能更加有效地扩大自治范围、转变政府职能，减少政府对企业发展的不当干预。

   “之前的自由贸易区有很多。”刘俊海介绍说，广义上的如北美自由贸易区、欧盟和中国—东盟自贸区；而狭义的自由贸易区则类似于“自由贸易园区”，如巴拿马科隆自由贸易区、德国汉堡自由贸易区、美国纽约1号对外贸易区。无论是广义还是狭义的自由贸易区，其基本的特征都被归结为具有“贸易高度自由”的特性。

    业内专家王露阳博士正在研究拟设立的广东南沙自由贸易区，他在接受法治周末记者采访时表示，自贸区挑战了国家的基本经济制度，超越了行政机关的权力范畴，其需要的法律突破已经超越改革开放初期的“特区”，相应的优待也是前所未有，甚至可以称其为“第二次改革开放”。

    在中国改革开放的过程中，以“特区”形式进行试点，曾是中国的经验之一。当初建立深圳等“经济特区”，就曾取得了具有历史意义的成就。深圳特区的重要经验和特殊地位之一，就是全国人大曾经向深圳给予特殊的授权，深圳市可以单独立法。因此，有人提出，上海自贸区目前所要求的做法，实际上有深圳特区的实践先例可循。

    王露阳说：“自由贸易区的法律突破取决于产业开放的尺度，自由贸易区的创新也会是一个渐进式的过程，在这个过程中会测试经济的承受能力，法律突破也一样会是渐进式的，不会一竿子到底。”

    到底自贸区的法律突破能有多大？这恐怕是目前人们最为关心的问题。

    有业内人士分析，此前的深圳在政策法规方面的“特权”也是有限的，当时最有突破意义和含金量的“突破”体现在制定法规草案方面。具体包括：“贯彻实施国家赋予深圳特区的特殊政策，需要规定新的实体上的权利和义务的”；“深化体制改革，建立社会主义市场经济体制需要制定法规加以规范的”；“扩大对外开放，引进外交、先进技术和管理经验需要制定法规加以保障的”等。

    而上海自由贸易区的设立可能需要渐进式的学习泛太平洋自由贸易区和拟成立的美欧自由贸易区的开放方式，在保证国家安全和环境安全、居民健康的前提下，根据我国经济的承受能力，提高经济自由程度，阶段性的增加法律豁免，达到中国经济改革的“试验”目标，王露阳说。

    终结审批制

    上海市政府参事室主任王新奎表示，上海建设自贸区，改革的重要方向是终结审批制，逐步建立“以准入后监督为主，准入前负面清单方式许可管理为辅”的投资准入管理体制。

    王新奎说，上海建设自贸区是以开放倒逼改革，因为现有体制中最难改革的就是审批制度，而上海建设自贸区就要按照国际规范来突破这一难点。

    根据负面清单管理模式的要求，试验区内将率先改革投资项目管理、外商投资企业设立及变更管理、工商登记三个环节。

    在投资项目管理环节，按照内外资一致的原则，对于试验区内涉及固定资产投资的内资和外资项目进行备案管理。

    在外商投资企业设立和变更管理环节，选择《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类(对外资有股权比例限制及有专项规定限制条件的除外)和国家支持试验区先行开放的现代服务业重点领域(对外国投资者有特殊准入限制条件的除外)，取消合同章程审批，改为备案管理，备案后按国家有关规定办理相关手续。

    王露阳对法治周末记者表示，《目录》在部分外商投资领域的规定比较宽泛，尤其是没有列明限制类外商投资产业的具体限制。上海自贸区创新开放模式后，在自贸区范围内，部分产业的外商投资限制将被取消。在这种背景下，《目录》对外商投资的限制便很难在自贸区内具体适用。采用适合自贸区模式的负面清单更具透明度和实用性。因此，《目录》中对外商投资的限制被放宽到《目录》之外是难免的。

    同时，审批制作为计划经济条件下的产物，其缺乏透明度。上海自贸区作为新改革的前沿，终结审批制是题中之义。目前，上海自贸区终结审批制需要法制先行，需要全国人大、国务院及各部委就诸多与之矛盾的法律法规的部分内容实施法律豁免。同时，上海市应根据《国家发展改革委关于实行企业投资项目备案制指导意见的通知》等法律法规建立健全有关备案或者其他登记的规定，从而在自贸区内首先终结审批制。