【案情】

    2010年4月8日，原告燕群公司与被告葛军签订了《个体建场养殖燕群鸭合作合同》，合同约定被告选择A类全程燕群苗、药供给的放养回收模式，由原告赊欠被告所需的鸭苗、饲料、兽药，并在被告将鸭养大出栏后由原告回收，回收价格为胴体每公斤10.6元，回收款用于抵销所赊欠的苗料款，同时约定被告不得将鸭外卖给第三人，否则承担10万元违约金。合同签订后，原告赊给被告鸭苗3.81万羽，价款为17.145万元；赊欠小鸭料32吨、大鸭料60吨，价款为24.88万元，合计共赊销苗料款42.025万元。合同约定的第一批1万只合同鸭回收时间到期后，被告以原告自2010年5月后便没有向被告提供饲料，造成鸭无饲料可喂养为由，没有将第一批鸭交原告回收，并将鸭外卖给第三人。此后，原告也没有提供饲料。另查明，燕群公司向葛军提供的鸭苗的市场批发价格为1.2元每羽，饲料市场批发价格为2200元每吨，而双方在合同中约定的鸭苗价格为4.5元每羽、饲料价格为2600元每吨。故原告诉至法院要求解除双方所签合同，判令被告归还所赊欠的苗料款42.025万元，并承担违约金10万元。

    【分歧】

　 　本案在审理过程中，对合同解除后原告是否有权要求被告负担原合同中约定的违约金责任，存在两种不同的意见：

    第一种意见认为，原告违约导致合同不能履行而解除的情况下，应允许原告要求被告支付违约金，因为违约金的主要作用就在于制裁违约行为以担保债务履行，合同的解除是因为原告违约而产生的，对于此种过错行为应当通过收取违约金的办法加以制裁。

    第二种意见认为，合同解除导致合同关系归于消灭，合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。故原告不能要求被告给付违约金。

    【评析】

    笔者赞同第二种意见，即原告燕群公司不能要求被告葛军给付违约金。具体理由如下：

    首先违约金条款是原合同的一部分，不具有独立性，原合同被解除而终止后，违约金条款亦随之终止。解除权人即本案原告当然不可能再依据已终止的条款主张由该条款而生的权利，加上违约金是意定性的，不同于法定性的法定损害赔偿金。

    其次燕群公司向葛军提供的鸭苗、饲料的价格远远高于市场价格，其已从合同履行中获利，并无任何损失。在此情况下，不能将葛军的可得利益视为燕群公司的可得利益损失，并据此判决本案被告给付违约金。

    最后合同解除虽然也是基于违约事实而产生的法律后果，但它不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施;合同解除后的法律后果也不表现为违约责任，而是一种民事责任，主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任。合同解除是合同自始失去效力，赔偿损失的范围不包括可得利益的损失，按照合同法第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，因此被违约方不能提出给付违约金10万元的要求。

    综上所述，本案合同解除后原告燕群公司无权要求被告葛军负担约定的违约金10万元。

    （作者单位：江西省丰城市人民法院）