【案情】

    2013年5月23日，朱云来到一家手机店购买手机，在比较多款手机后确定购买三星galaxy s4，朱云趁营业员开篇之际打开galaxy s4的包装，并将桌上另一部诺基亚920放入三星的包装隔层中，之后拿着小票付了三星的钱，之后取得两部手机并离开手机店，55月 29日被捕归案。对于朱云取得诺基亚920的行为应认定为盗窃罪还是诈骗罪？

    【分歧】

    第一种观点认为应认定为诈骗罪。理由是诈骗罪（刑法第266条）是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中朱云具有非法占有之目的，并且将隐瞒其两部手机的真相，骗过营业员取得手机，因此应认定为诈骗罪。

    第二种观点认为应认定为盗窃罪。理由是盗窃罪（刑法第264条）是至行为人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的。本案中朱云具有非法占有的目的，虽然是在公众场合，但是其手段是陈营业员不注意将手机放入另一部手机的包装盒内，手段应认定为秘密窃取之手段，因此应当认定为盗窃罪。

    【评析】

    笔者认为朱云的行为应构成诈骗罪，理由如下：

    第一、诈骗罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物，本案中朱云的诈骗方法表现为隐瞒两部手机在包装盒的方式，营业员在不知情的情况将财产处分了，符合诈骗罪的构成要件。

    第二、盗窃罪要求秘密窃取，在朱云付款之前手机的所有权任然是属于手机店的，具有处分权应该是手机店的营业员，朱云通过将两部手机放入一个盒内，属于隐瞒真相的行为，营业员基于对包装完整的信任处分该财物，具有处分意思，对于手机将被朱云拿走是具有认识的，因此朱云的手段不属于秘密窃取，因此不符合盗窃罪的标准。

    综上所述，本案中朱云的行为应认定为诶诈骗罪。