笔者最近登录新浪微博、腾讯微博以及QQ空间，“一名城管执法人员双脚同时跳起，对准躺在地上的商户头部猛跺下去……”的暴力执法视频在网络上疯狂被转发和评论，进一步百度搜索，原来是6月4日陕西延安城管暴力执法事件。面对潮涌般的质询，很快延安有关部门回应说，视频中双脚跳起踩踏商户的男子为无正式编制的人员，也就是百姓常说的“临时工”。临时工这一说早已不是新鲜事，据不完全统计，似乎执法与管理部门一有不当行为曝光，最后公布的调查结果都将帽子扣给临时工头上。这一现象的出现不得不说具有中国特色，那么，“临时工”执法与管理部门到底该承担什么责任？

    一、临时工的法律性质界定及产生渊源分析

    我们通常所说的“临时工”属于通俗易懂的口头用语，在官方，“临时工”又叫协管员。这些被称呼为协管员的临时工通常都会出现在地方政府的第一线执法部门，接触较多的比如交通协管员、治安协管员、城管协管员等等。他们属于临时工作人员，具有临时性质，不在国家公务员或者国家事业单位的正式编制内，不具备执法资格，他们的责任或者说工作职责就是做一些辅助性、协助性事务。他们的工资和福利待遇都远远低于政府公务员和事业单位编制人员。用法律上的专业术语界定，所谓临时工就是合同工。他们与执法和管理部门之间形成的就是一种劳动合同关系或者类似于劳务承包的合同关系。

    笔者认为，临时工之所以充斥在政府执法部门第一线，其直接原因是三十多年的改革开放导致城市规模的迅速扩张造成的公共事务管理压力大幅度提高，而根本原因不得不追溯到上世纪计划经济背景下的党政企三位一体的社会管理机制。在如今党政分开、政企分开已经成为社会主流意识，原先由企业、经济单位承担的社会管理职能全部落到了地方政府执法和管理部门，由于执法人手受制于编制限制，为应付不断增加的管理需求，而不得不增加人手，由此导致政府选择了临时工这条路线。

    二、“临时工”不具有行政执法权

    临时工没有法定的行政执法权。从目前出现的各类“临时工”事件来看，主要出现在行政处罚法规定执法权领域范围内。根据我国《行政处罚法》第八条规定，行政处罚的种类包括，（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。并且，对行使行政处罚权的主体、内容等各个方面，法律均有很多强制性规定，比如《行政处罚法》第九条规定，法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。第十条，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。第十一条，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。第十二条，国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。第十三条，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。第十四条，除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

    从上述的规定背后的原则可以得出，临时工不具有法定的执法权，即使是政府管理和执法部门也必须按照法律法规规定来行使执法权。并且相关的执法权不得随意委托，我国《行政处罚法》第十七条规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。第十八条，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。第十九条更明确规定了，受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

    因此，临时工不具有被授权或者被委托实施行政处罚等行政执法权的资质和条件，不具有行政执法权。

    三、“临时工”工作过程中造成的损害首先应由其所在的行政机关担责

    根据上述分析，临时工不具有国家公务员编制，也不具有事业单位编制，其与所在的行政机关或者执法管理部门之间形成的仅仅只是合同关系。而且，临时工本身不具有行政执法权，不能成为独立承担行政执法过程中造成损害的担责主体，更不具备为行政机关不当执法行为承担国家赔偿等其他责任的资格。因此，从法律上说，临时工在工作过程中造成损害等其他事件首先应该由其所在的行政机关承担对应的民事责任、行政责任甚至是刑事责任。行政机关担责以后再进行内部追责。

    四、针对以上问题，笔者提出以下建议

    鉴于“临时工”之乱已经令人深恶痛觉，笔者建议全面清理临时工。据调查，南京市政府已经发布《关于严格规范市级机关和事业单位编外人员管理的意见》，对于编外人员乱象，实行问题控制、公开选聘、实名管理。规定行政机关编外人员不得超出行政编制的10%，而使用编外人员较多的公安、城管等部门重点管理，要求实行实名制管理，并制定薪酬待遇标准、分组管理具体办法。在广东，6月1日开始实施的《广东省法治政府建设指标体系》明确要求，严格落实行政执法人员资格管理制度，杜绝“合同工”、“临时工”等无执法资格人员上岗执法。国务院早在2008年就下发了《关于加强市县政府依法行政的决定》，专门强调了严格禁止无行政执法资格的人员履行行政执法职责。

    为了清理临时工，从根本上杜绝临时工现象，应该按照需要增加财政投入，扩大行政执法部门编制，同时缩减其他非行政执法部门的编制，从根本上保证行政管理和执法需要，保证依法行政。

    随着时代的进步，人民文化程度的提高，为人民服务的理念越来越深入人心，人民群众不断增强的被服务意识已经替换了此前的被管理意识。人性执法呼声亦越来越高，临时工时代必将一去不复返。

    （作者单位：江西省新建县法院）