一、申请实现担保物权的主体范围

    根据民诉法第196条规定，申请实现担保物权的主体为担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人。从法条的规定来看似乎已经规定的很明确。但是在实践中仍然存在一些争议。

    江西赣州市于都县人民法院段德辉法官在其撰写的《新民诉法第一百九十六条理解与适用之我见》一文中指出实现担保物权案件的申请人，应当是担保物权的权利人。根据《物权法》、《担保法》和《合同法》的相关规定，此类案件的申请人主要包括抵押权人、质权人、留置权人等。  

    安徽省五河县人民法院贺国庆法官在其撰写的《实现担保物权案件实务探析》一文指出，《民诉法》第196条规定的申请主体是担保物权人和其他有权请求实现担保物权的人。根据《物权法》（第195条、220条、237条）、《合同法》（第286条）等实体法相关规定，“抵押权人”是担保物权人；“出质人”、“财产被留置的债务人”、“建设工程承包人”是其他有权请求实现担保物权的人。

    与贺国庆观点相同的还有高民智，其发表在2012年12月9日《人民法院报》上的《关于实现担保物权案件程序的理解和适用》一文指出考虑到该程序是针对物权法等实体法中对担保物权实现而作出的程序性规定，对于“担保物权人”和“其他有权请求实现担保物权的人”适用范围应当以物权法等实体法为依据来确定。根据物权法的规定，有权申请实现担保物权的主体限于“抵押权人”、“出质人”以及“财产被留置的债务人”。

    担保物权的实现是在债务人不履行债务时，担保物权人经法定程序，通过将担保标的物拍卖、变卖等方式，使其债权得到优先受偿的过程，其最终目的就是为了保护债权人的利益。

    所以，笔者认为，物权法中规定的抵押权人、出质人、财产被留置的债务人以及合同法中规定的建设工程承包人当然享有申请的权利。但是从民事诉讼当事人诉讼权利平等角度考察，抵押人、质权人、留置权人、建设工程发包人也应被赋予申请实现担保物权的权利。物权法等实体法只规定了抵押权人、出质人、财产被留置的债务人、建设工程承包人可以申请人民法院拍卖、变卖担保财产的情形，是基于担保财产不在其占有控制下，双方就实现担保物权又未达成协议，法律保护弱者的原则。抵押人、质权人、留置权人等虽然占有控制担保财产，拥有实现担保物权的优势，但如果双方无法达成实现担保物权协议，其为解决矛盾，依靠人民法院的公信力，申请人民法院以公权实现担保物权无可厚非，法律应予平等保护。因此，建议在民诉法司法解释中予以确认抵押人、质权人、留置权人、建设工程发包人亦可作为申请实现担保物权的主体。

    二、实现担保物权案件管辖与执行管辖的冲突

    《民诉法》第196条的规定，申请实现担保物权的案件由担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院管辖。

    第197条规定，人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。

    但是在司法实务中，对实现担保物权案件的管辖权与执行管辖权出现冲突，如何确定管辖法院将影响到担保物权实现的效率。

    （一）有多个担保财产且分散两个以上辖区如何确定管辖法院

    如果担保标的物为两个以上且分散在两个以上法院辖区的，申请人该向哪个法院申请。针对这个有三种观点，一种观点认为可以参照《民诉法》第35条的规定选择向其中一个有管辖权的法院提出申请，向多个法院提起的，先立案的管辖；第二种观点认为分别向有管辖权的各个法院单独提起申请；第三种观点认为向主要财产所在地法院申请。

    笔者赞成第一种观点，因为申请人作为主动的一方，其可以根据自己的诉请选择更方便其权利实现的法院管辖，但是向多个法院管辖则由先立案的法院管辖。如果向各个法院分别提申请，不仅会造成申请人时间金钱的浪费，也是对司法资源的一种浪费。若直接规定由主要财产所在地法院管辖，则会剥夺其他有管辖权法院的管辖权，也剥夺了当事人的选择权。

    综上，最好的方式就是参照民诉法第35条的规定解决多个法院有管辖权的问题。

    （二）确定申请管辖之后，若法院裁定拍卖、变卖担保财产向哪个法院申请执行。

    第197条规定法院裁定拍卖、变卖财产，当事人依据该裁定向人民法院申请执行。此处的“人民法院”是作出裁定的法院还是第224条规定的第一审人民法院或第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院。

    笔者认为，作出拍卖、变卖财产裁定的法院当然享有执行管辖权，但是也应当包括被执行的财产所在地的法院，因为财产所在地法院对当地情况更熟悉，方便执行工作的开展。

    三、抵押权与所有权保留的冲突

    司法实践中，房子被卖了之后（未过户），房主又将同一房屋拿去抵押并进行登记，这就会出现抵押权与所有权保留的冲突，这只是一个常见的例子。笔者将分别分析先抵押后转让与先转让后抵押中抵押权与所有权保留冲突该如何处理。

    （一）先抵押后转让

    在台湾地区，根据《动产担保交易法》第31条的规定“经依本法设定抵押之动产，不得为附条件买卖之标的物。违反前项规定者，其附条件买卖契约无效。”也就是说，在台湾地区，所有权保留与抵押权不可能产生冲突。

    《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”从这条规定来看， 抵押人要转让抵押物需要经过抵押权人的同意，未经同意不得转让。但是由于抵押人对抵押物占有，就会出现抵押人将抵押物转让的可能。

    当抵押物是动产时，因为动产抵押不以登记为生效要件，如果动产抵押己经登记，具有公示效力，则可以对抗成立在后的所有权保留，也即抵押权优先。如果动产抵押未经登记，则不能对抗所有权保留买卖中的善意买受人，因为买受人直接占有标的物，根据直接占有优先的原则，买受人权利优先。

    当抵押物是不动产时，由于不动产抵押需要登记才生效，即使抵押人又将其所有权保留转让，抵押权人仍享有优先受偿权，因为买受人无法过户登记，所有权并未转移。

    （二）先转让后抵押

    在大陆法系国家和地区，日本、我国台湾地区和我国立法均明确承认动产抵押。日本学者认为，在买卖合同中一般会有禁止处分标的物的约定，但此条款更可能是约束买受人的行为，因为标的物由买受人占有，出卖人无法处分标的物。当买受人违反约定，将标的物向第三人出质，第三人若出于善意，可依善意取得制度取得抵押权。

    在所有权保留买卖标的物为不动产时，因为出卖人仍然拥有所有权，所以只有出卖人可再设立抵押。在所有权保留己经登记的情况下，第三人已无善意取得抵押权的可能。况且，为了保障买受人的期待利益，也不应允许抵押权的成立。但是在所有权保留未经登记的情况下，善意第三人可取得抵押权，此时己经登记的不动产抵押权应当优先，买受人可追究出卖人不能履行义务的违约责任。

    当所有权买卖标的物为动产时，出卖人基于所有权、买受人基于直接占有，都可能在标的物之上再设立抵押。当然，在所有权保留已经登记的情况下，第三人己无善意取得抵押权的可能。在所有权保留未经登记的情况下，善意第三人可取得抵押权。在出卖人设定的抵押中，如果抵押已经登记，则根据公示原则，抵押权优先。如果抵押未经登记，则买受人基于直接占有，买受人的权利优先。在买受人设定的抵押中，买受人不具有所有权，无法进行抵押登记。未经登记的抵押权成立在后，根据成立时间的先后，所有权保留买卖的出卖人权利优先。

    新民诉法规定实现担保物权案件的非诉程序，使得担保物权的实现更加便捷、灵活，但是仅靠简单的两个法律条文还不足以解决实务中的问题,需要我们在实践中不断的探索、解决。

    （作者单位：江西省吉安市青原区人民法院）