一、当前受贿犯罪的新特点

    两高《意见》明确规定了当前受贿犯罪八种行为的定性:即国家工作人员在利用职务上的便利为请托人谋取利益前提下,实施下列行为以受贿罪论处:一是以交易形式收受贿赂,主要是指差价买卖房屋、汽车等大宗财产;二是收受干股;三是以开办公司等合作投资名义收受财物;四是以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财名义收受财物;五是以赌博形式收受财物;六是使特定关系人领取挂名薪酬;七是使特定关系人收受财物;八是约定离职后收受财物。另外,《意见》还就收受贿赂物品未办理权属变更和收受财物后退还或者上交两种情况法律适用问题作了界定。《意见》所规定的八种受贿行为就是当前人民群众反响强烈、严重侵蚀公权力廉洁性的新型权钱交易犯罪行为。需要说明的是,八种行为在刑法上本身属于受贿犯罪范畴,《意见》释法是重申和明确,目的在于统一受贿犯罪刑法适用问题,不是新立罪名。

    行贿受贿权钱交易作为一种腐败现象,改革开放以来在我国经历了三个阶段:第一阶段,是上个世纪八十年代,计划经济和市场经济双轨并行带来利用价格差价寻租谋利的机会,所以,走后门批条子,使计划内产品变成计划外产品,通过倒卖赚取巨额差价利益,是行贿受贿犯罪的主要特点。当时所谓官倒现象,其中部分违法犯罪行为就发生在拥有计划产品审批权的国家工作人员和企业人员之间。第二阶段,是上个世纪九十年代,国有企业改制也给贿赂犯罪带来可乘之机,国家工作人员受贿弄权,通过低价转让国有资产,使行贿人获得巨大资产利益,成为贿赂犯罪主要形式。国企改制腐败贻害至今。而二十一世纪以来,除了传统权钱交易之外,还出现了各种新型权钱交易行为,权钱交易腐败进入第三阶段。新型权钱交易行为变化主要发生在收受贿赂过程中,正如中纪委夏赞忠副书记所言:当前贿赂违法犯罪显示出由直接向间接转化,由公开向隐蔽转化,由现货向期权转化的特点。下面我对三大特点作一具体说明。

    一是间接性。是指收受贿赂过程增加了中间环节,以模糊权钱交易的真相。传统权钱交易是受贿人和行贿人之间权力与财物的直接交换,交易环节单一。新型权钱交易往往是行贿人通过一个中间环节使受贿人收受财物的行为变得不那么直接不那么明显,交易间接化隐蔽化。从《意见》规定看,这个中间环节,一是表现为介入某种活动形式。例如,以赌博的形式行贿受贿,行贿人故意输钱给受贿人,造成受贿人收受的财物是赌博赢利所得的假象。二是表现为介入特定关系人。例如,两高《意见》中有两条规定都涉及到特定关系人,一是使特定关系人领取挂名工资报酬,二是授意请托人将财物给予特定关系人。所谓特定关系人,规定明确是指与国家工作人员有近亲属、情人以及其他共同利益关系的人。贿赂不经过受贿人之手直接转移到其指定的特定关系人,表面看似乎是行贿人和特定关系人之间的交易,但是基于受贿人与特定关系人的特殊利益关系,实质上就是受贿人受贿。可见,通过这些中间环节行贿受贿,实质就是企图规避法律逃避惩罚。

    二是隐蔽性。是指收受贿赂借助了合法交易外在形式,以掩盖权钱交易的本质。隐蔽性一方面表现为半送半卖,寓送于卖。传统权钱交易行贿人给予受贿人的贿赂往往是整体赠送的,送钱送物都是全部交付,很少半送半卖,新型权钱交易则是通过交易形式半送半卖方式进行贿赂。例如低价购买房屋,市场价100万元的房屋,受贿人支付50万元就从行贿人那里买到了。形式上受贿人出了钱买了房,貌似正常买卖,但是实质上是行贿人非正常让利于受贿人,而行贿人之所以让利于受贿人,是由于存在受贿人利用职务之便为行贿人谋取利益的前因,所以这个低价买房后果就不是一般优惠买房那么简单,而是受贿人变相接受行贿人贿赂的行为。如果行贿人送一套房屋给受贿人,认定贿赂没有争议,可是,当受贿人确实出了少量的部分的钱向行贿人买了一套房屋,就会被认为是一项正常买卖,可见这一行为具有一定的隐蔽性。另一方面隐蔽性表现为卖买交替,双向转移。传统权钱交易往往是单向的,一般是财物由行贿人处向受贿人处转移。可是新型权钱交易则表现为双向转移,其特点一是高价财物低价向受贿人处转移,例如行贿人价值100万元的房屋,受贿人化20万元就得到了,二是低价财物高价向行贿人处转移,例如受贿人价值5万元的二手车,行贿人竟然出价50万元买下来。这种非正常的买卖由于都有一层合法买卖形式外衣,其权钱交易的本质往往难以识别。

    三是期权性。是指收受贿赂成为一个相对长的可持续的收益过程,增加了权钱交易的危害。传统权钱交易行贿人给予受贿人的贿赂主要表现为现金与礼物,收受贿赂过程是短暂的,往往是一次性交付。例如送钱送物,一旦送到接受收受过程也就结束。但是新型权钱交易由于贿赂往往表现为投资利益或者其他期权利益,所以,收受贿赂的过程成为一个连续得利的过程。例如,收受干股,每年都可获得分红红利;委托他人投资证券,可以连续收到所谓理财赢利;以开办公司合作投资的名义受贿,其利润也可能是不断兑现的期权利益;安排特定关系人领取挂名工资薪酬,有时也会持续多年。贿赂由现货转化为期权,收受贿赂过程的延长和持久,不仅紧密了行贿人和受贿人的关系,而且刺激和增加了权钱交易的机会和频率。所以,这些年来,腐败案件案值越来越大,可能也与贿赂的期权性有关。

    不可否认,当前受贿犯罪的新手段和新形式具有较大的欺骗性,由于刑法受贿犯罪规定比较原则,这些新型权钱交易行为是否作为受贿犯罪认定,不仅国家工作人员以及群众存在模糊认识,而且在司法适用上也有争议。但是受贿犯罪,无论形式如何变化,本质还是权钱交易。受贿虽然变相,实质还是受贿。两高《意见》明确了十种受贿行为的定性,一方面界定了国家工作人员的经济生活和社会交往的行为边界,对于社会具有重要警示教育意义,另一方面澄清了急需解决的司法争议问题,有利于统一惩治贿赂犯罪的司法尺度。

    二、如何认定八种受贿行为

    第一,以交易形式收受贿赂

    这条规定包括三种情况;一是低价向请托人购买房屋、汽车等物品,这属于低价买进;二是高价向请托人出售房屋、汽车等物品,这属于高价卖出;三是以其他交易形式非法收受请托人财物。这是一个兜底条款,因为在实际中还有高价反回购,不等值置换等等形式。例如法院曾经判过一个局级干部利用职务便利为请托人谋取利益后,将自己价值30万元的房产换取了请托人价值50万元的房产,这就是不等值的置换,法院认定其受贿20万元。

    以交易方式收受财物,形式上是买卖交易,实质上是不正常的交易,因为无论买进卖出,国家工作人员都是得益的。请托人都是吃亏的,而之所以有这样的交易,是基于国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益的前提或者结果,请托人的吃亏让利行为其实是对国家工作人员职务行为的回报。所以,国家工作人员通过这种交易行为获利在本质上就是受贿。需要研究三个问题:

    一是受贿对象是货币差额还是房屋、汽车等类大宗财物本身。我的理解应该是货币差额,不是财物本身。这与直接收受房屋、汽车不同。因为国家工作人员交付了部分的钱款,获得房屋、汽车,所以其获得的房屋、汽车,既有请托人为其支付的部分,也有自己支付的部分,法律追究的是国家工作人员应该自己支付实际没有支付的货币金额,这是非法获利,因为在刑法上应该支出没有支出视为非法所得。明确这点,涉及司法处分思路问题。如果认定受贿对象是房屋、汽车,按照规定则要没收房屋、汽车,由于国家工作人员实际支付了部分的钱款,而且房价上涨,其部分的支付也有一个合法增值问题。在这种情况下,以房屋、汽车为受贿对象,则要考虑合法的和非法的支付以及由此产生的合法的与非法的孳息问题,难度很大。如果以货币差价为受贿对象,有效而合理的司法处分思路就是令其退出受贿赃款,如果不能退出,则拍卖其房屋、汽车,使其退还受贿金额,对于房屋涨价产生巨额孳息,可以通过判处一定数额罚金调处,这样比较公平合理。

    二是受贿数额计算标准。这个问题曾有争议,有实际支付价与市场价之差说,有实际支付价与一般优惠价之差说,有实际支付价与成本价之差说三种观点。两高《意见》明确规定受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算,同时考虑到市场经济条件下,优惠让利是一种正常普遍的销售方式,所以明确规定市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格,也就是说,国家工作人员如果按照商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格购买商品的,就认为是以市场价进行的正常购买,不是受贿。这样考虑比较合理。所以,认定最低优惠价格具有两个要件,一是房产公司事先设定的,但不要求明示公开,可以是明折,也可以是暗扣。二是不针对特定人的,是面向所有符合优惠条件的消费者的。譬如,商品房的销售,一次性付款的优惠幅度大于分期付款的优惠幅度,只要符合条件都可享受。值得注意的是,有些房产公司对于内部高管、重要客户等特定人购买房屋也有优惠价格,而且优惠幅度很大。可是这个优惠价格是针对特定人的。如果国家工作人员因为利用职务便利为请托人谋取利益的关系,被请托人纳入内部高管、重要客户特定人优惠范围给予购房优惠,如果优惠幅度很大,我们认为应该认定受贿,但计算其非法的获利依据应该是他按照针对特定人优惠的价格支付的买入价和房产公司针对不特定人的最低优惠价的差额,也就是两个优惠价之差。

    三是如何理解明显高于或者低于市场价格的限制条件。高多少低多少可以认定明显?是以数额定还是以折扣率定,也是一个难题,值得研究。福建法院已经判决两名国家工作人员低价买房构成受贿,一个是园林局长,另一个是法院庭长,两个人都以低于市场价五折和六折的价格购买了行贿人提供的商品房。我的理解,原则上应以实际非法获利数额超过法定受贿数额认定,可是以交易形式购买的主要是房屋、汽车等大宗贵重商品,在认定时应当考虑国家工作人员实际支付价格与当地当时市场价格包括最低优惠价格的比例,如果国家工作人员实际支付达到或者超过90%的,一般不宜认定明显高于或者明显低于。

    第二,收受干股

    干股是未出资而获得的股份。干股股东又称为影子股东。在经济生活中,干股尚无规范定义,只是一种俗称。一般是指不实际出资,但用劳务、信用、姓名、商誉等不符合公司法规定出资形式的要素出资,而占用公司一定比例的股份的股东。以技术专利无形资产出资的,其无形资产价值是经过评估的,等于实际出资,并不属于干股。在正常情况下,干股往往作为公司一种激励发展措施。正常干股具有四个特征:一是干股属于股份中的一种,是有价值的;二是干股通过协议取得,而非出资取得,三是干股具有赠予性质,四是干股受到协议制约,是否容许转让,如何转让都受到协议限制。

    两高《意见》中的干股其实是指国家工作人员不出资却以身份权力获得公司企业股份的情况,属于所谓的权力股,本身是一种间接变相受贿的犯罪行为。在实际中收受干股主要有三种情形:一是被请托人列为公司干股股东,直接参与公司利润分配的。二是收受请托人无偿转让的股份,以受让的股份参与公司利润分配的。三是请托人的股份没有实际转让,但是私下协议约定由国家工作人员享有请托人的股份。需要研究两个问题:

    一是如何认定获得干股。在实际中存在两种情况:有的国家工作人员获得干股股东身份,不仅形式上履行了登记手续,而且实际上参与了利润分配,是所谓的公开身份的干股股东。这种情况以登记为依据认定国家工作人员获得干股,但是,由于权力干股并非正常干股,在多数情况下,国家工作人员是所谓不公开身份的干股股东,没有履行登记手续,干股股份在形式上没有归于他的名下,但是他与请托人有私下协议的或者口头约定的,并实际参与分红的,这种情况不能完全以股东登记为依据,而要根据股份事实转让认定国家工作人员获得干股,如果只强调股东的登记形式,不考虑股份的事实转让,那么多数收受干股犯罪行为就逃脱了法网。当然为了避免秧及无辜,干股事实转让要有相应证据佐证。

    二是如何认定受贿数额。《意见》要求分为两种情况,一是股权已经实际转让的,按照股权转让时股份价值认定受贿数额,红利视为孳息。二是股权没有实际转让的,受贿数额按照股份所得红利计算。前者计算股值,不计红利,后者计算红利,不计股值。为何区别两种情况计算受贿数额,我们理解这是因为股权转移和股权未转移,行为人非法收益情况是不同的。股权转移,行为人享有对股权的全部所有权,应对股份价值负责,其收益主要是股份价值;股权没有转移,行为人不享有对股权的完全权利,其参与分红的利益是其非法获利。当然,在实际中可能出现红利价值超过股份价值的情况,也就是说,股权转移的受贿数额反而低于股权未转移的受贿数额的不平衡情况。对此,适当的处理是没收作为受贿孳息的红利,这样平衡一下。

    第三,以开办公司等合作投资形式收受贿赂

    这条规定明确国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,以合作开办公司或者其他合作投资的名义,收受出资和利润的行为,以受贿论处。在实践中涉及三种情况:一是国家工作人员既没有实际出资又没有参与经营管理的;二是国家工作人员要求他人垫资合办公司,但未参加实际经营的;三是国家工作人员要求他人垫资,但是自己或者指派特定人员参加经营的。需要研究三个问题:

    一是行为定性标准问题。刑法追究的是国家工作人员既没有实际出资,也没有参与经营管理却收受出资以及利润的行为。所以认定以开办公司等合作投资形式收受贿赂,应该具备两个条件,一是没有实际出资,二是没有实际参与经营管理。两个条件都要具备才能认定。实际出资的,没有参与经营管理,尽管所得可能高得不尽合理,但因为与投资收益难以区分,不能认定;没有实际出资,但是参与经营管理的或者指派他人参与经营管理的,其所得也可能明显偏高,但由于和经营收入难以区分,也不能认定。

    二是如何看待垫资行为。对于国家工作人员请人垫资行为,我们认为关键要看垫资行为是真实借款行为还是犯罪遮掩手法,如果垫资只是一种虚假形式,国家工作人员并没有归还的意图和计划,一般应该认定。如果有充分确凿的证据证明双方有借款的因由和借款的凭据,国家工作人员有还款的条件和可能,则认定是借款行为。

    三是受贿数额认定问题。区分两种情况,一是开办公司之初尚无利润收益,行为人收受的出资额应认定为受贿数额。二是开办公司之后已有利润分配,受贿数额不仅包括收受的出资额,而且包括分得的利润额。

    第四,以委托理财名义收受贿赂

    这条规定主要是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义,没有实际出资而获取利益或者虽然实际出资,但是获取收益明显高于出资应得收益的行为。

    在实践中存在四种情况:一是国家工作人员没有实际出资,请托人以其投资证券、期货或者其他理财的名义,给予其所谓的理财收益而收受的。二是国家工作人员虽然实际出资,但知道请托人没有将其资金投入投资理财活动,仍然收受请托人给予的所谓理财收益的。三是国家工作人员实际出资,也知道请托人将其资金投入投资理财活动,但是其收受的理财收益明显高于实际出资收益的。四是国家工作人员实际出资,并且委托请托人投资理财,其收益主要来自实际出资盈利的。第一种情况的认定没有障碍,等于请托人直接送贿赂,只不过借了个理财收益名义。第二种情况的认定需要证据证明国家工作人员知情,能够证明知情,性质与第一种情况一样。第四种情况不构成收受贿赂,应该视为其实际出资的实际赢利。需要研究的是第三种情况。

    第三种情况的特点是国家工作人员实际出资,而其出资确实投入投资理财活动,投资理财则有正常盈亏,但是这又并非正常委托理财,请托人作为被委托人,不仅保赢不亏,而且还要添加金额混在投资收益里面作为贿赂给予国家工作人员。通过投资理财将非法的贿赂混在合法的收益里面,是这种行为规避法律的本质。由于合法投资收益与非法贿赂混在一起,所以,第三种情况比较复杂。需要研究两个问题:

    一是区分国家工作人员实际出资收益和请托人添加的贿赂。我们认为,法律追究的应该是请托人混在投资理财中的添加部分,也就是请托人另外出的钱,这一部分金额属于贿赂,不属于国家工作人员实际出资收益。在这种情况下,计算受贿数额应该注意扣除国家工作人员实际出资以及收益,将请托人实际添加的金额作为贿赂认定。譬如,国家工作人员出资100万元,请托人为其炒股赢利50万元,请托人又添加了100万元,开了一张250万元的本票给国家工作人员。对此计算受贿金额应该是250万元总额减去国家工作人员100万元出资本金和50万元出资收益,余下100万元是请托人添加的贿赂款。

     二是请托人为国家工作人员填平亏空是否认定为贿赂。我们认为,投资理财有赢有亏,国家工作人员实际出资投入证券期货交易,按照法律规定,赢利亏损都由个人承担,赢利部分,法律视为投资正常收益,由国家工作人员合法受益,亏损部分属于投资负债,法律规定应由国家工作人员自行负担。如果这一亏损被请托人填平了,国家工作人员实际属于非法收益,所以填平亏空数额,应认定受贿款,法律应该追究。因为填平亏空,也属于请托人在投资理财活动之外添加的贿赂款。在实际中,认定填平亏空构成受贿,关键在于国家工作人员是否知情。如果国家工作人员知道投资理财有亏空,知道请托人为自己填平了亏空而接受的,应该认定。例如,有个案例,一个国有公司财务经理将自己的股票帐户交给请托人炒股,帐户内资金100万元,半年后向请托人要回帐户,请托人抛掉其股票,亏损50万元,但请托人开了一张300万元的本票交给该经理,我们认为,请托人不仅添加了200万元,而且为该经理填平了50万元的亏空,所以,该经理实际非法收受250万元贿赂款。从证据上看,该经理对帐户有亏空,请托人为其填平亏空是知情的。如果完全不知情,缺乏主观故意,则要慎重。

    第五,以赌博形式收受贿赂

    以赌博形式收受贿赂,作为一种非法间接收受贿赂行为,两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经明确规定这一行为构成受贿,《意见》又重申了这条。在实际中,一般分为两种情况:一是国家工作人员收受请托人给予的赌资,二是国家工作人员通过与请托人赌博的形式赢取财物。两种情况都是受贿。

    在实践中,需要注意将以赌博形式收受贿赂和赌博活动、娱乐活动区别开来。主要结合以下因素进行判断:一是赌博的背景、场合、时间、次数。二是赌资来源。三是其他赌博参与者有无通谋。四是输赢钱财的具体情况和金额大小。此种情况难点在于证据查证。

    第六,特定关系人挂名领取薪酬

    主要是指国家工作人员要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名,使特定关系人没有实际工作而获得薪酬的行为。这种行为也属于国家工作人员变相受贿的一种形式。

    在实际中,也有三种情况:一是特定关系人只挂名不工作,但领取薪酬的,这种情况应该认定国家工作人员受贿,受贿数额是特定关系人领取的薪酬。二是特定关系人参与工作,但是薪酬明显高于该职位正常薪酬水平的,是否认定存在争议。一种意见认为,目前工资体系较为混乱,难以认定薪酬高低。另一种意见认为,应当认定,实际领取薪酬和规定正常薪酬的差额是受贿款。三是特定关系人正常参与工作领取正常薪酬,不宜认定。

    我们认为,《意见》强调的是特定关系人只挂名不工作,不劳而获,领取薪酬的行为属于受贿,而且值得注意的是,在这种情况下,受贿主体是国家工作人员,而不是特定关系人。也就是说,国家工作人员受贿是通过特定关系人领取挂名薪酬实现的,特定关系人一般不构成犯罪。

    第七,由特定关系人收受贿赂

    这条规定主要是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人将有关财物给予特定关系人的行为。在实际中,国家工作人员收受贿赂存在三种情况:一是本人直接收取并归本人所有,二是本人直接收取以后转送他人,三是本人不直接收取而是授意请托人将财物直接交给其指定的特定关系人。前两种情况因为属于本人直接收受,认定受贿没有争议。第三种情况由特定关系人直接收受,本人未经手,是否认定国家工作人员受贿,曾经存在定性争议,《意见》明确这种情况应认定为国家工作人员受贿。因为,表面上国家工作人员没有获得财物,但是,特定关系人获得财物利益,是国家工作人员授意指定请托人执行的,是基于国家工作人员与特定关系人之间存在的特殊关系,所以,实质上特定关系人获得财物,应该视同国家工作人员本人收受财物。

    认定特定关系人收受贿赂,需要掌握两个要点,一是必须出于国家工作人员授意,也就是说,对于请托人的贿赂,国家工作人员要有明示请托人转送贿赂给其特定关系人的意思表示。默许由于很难确定主观故意,不能认定。二是必须是其指定的特定关系人收受。而不是其他人,特定关系人一般与国家工作人员有共同的利益关系,除了近亲属与国家工作人员有共同利益关系,情人与国家工作人员也有共同利益关系。所以特定关系人收受财物,国家工作人员是共同占有分享的。

    使特定关系人受贿的行为,主体还是国家工作人员,是将特定关系人收受贿赂行为视同国家工作人员受贿。特定关系人在该种情况下一般不构成犯罪,但是,如果特定关系人和国家工作人员具有共同受贿的通谋和共同收受贿赂、共同占有贿赂的行为,则构成共犯。我们认为:特定关系人构成共犯,一般掌握三个要点:一是有通过国家工作人员受贿的犯意。特定关系人向国家工作人员提出为请托人谋利并收受请托人财物的意图和要求,国家工作人员答应实施,或者没有提出反对,可以认为特定关系人存在犯意,双方有受贿的共谋。特定关系人主动出面收受贿赂之后告知国家工作人员,并且要求他为请托人谋取利益,国家工作人员同意并实施的,这种情况,也存在双方主观上的共同商议和客观上的共同受贿,构成共犯。二是有参与收受贿赂的行为。在实践中,第一种情况是特定关系人与国家工作人员共谋后,由特定关系人经手收受贿赂。第二种情况是特定关系人与国家工作人员共谋后,共同收受贿赂。第三种情况是特定关系人先收受贿赂,再要求国家工作人员为请托人谋取利益的。三种情况都可认定特定关系人具有参与收受贿赂的行为。三是有与国家工作人员共同占有贿赂的行为。特定关系人和国家工作人员共同占有所收受的财物,是成立共犯的重要条件。特定关系人和国家工作人员之间的特定关系,包括共同生活关系或者共同利益关系,是认定或者推定共同占有的依据。

    特定关系人不构成共犯的情形,一般是指以下两种情况:一是明知是贿赂而单纯享用的行为,例如,某局长受贿以后将钱物拿到家里交给妻子并告知谁送了礼。二是明知是贿赂而单纯收受的行为,例如,请托人将钱物送到家,某局长的妻子收了下来。虽然上述两种情况,特定关系人都明知钱物的性质和来源,并且接受占有的,但不能认定共犯,因为一是缺乏与国家工作人员进行受贿的通谋,二是两种情况都缺乏实质上的收受贿赂行为。

    第八,离职后收受贿赂

    国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。关于在职时为他人谋利,离职后收受贿赂,最高法院2000年曾经有个《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》,规定这一行为属于受贿。

    认定这一受贿行为,强调国家工作人员与请托人要有约定,这是主观要件。如果没有权钱交易约定,国家工作人员离退之后,他人出于感情、交情送财物的,不能作为受贿认定。否则容易客观归罪。

    受贿数额计算分为两种情况;一是国家工作人员离职后收受贿赂的,以离职后收受的贿赂认定;二是国家工作人员离职前收受贿赂,离职后也收受贿赂的,也就是所谓离职前后连续收受请托人财物的,前后收受数额都应计算为受贿数额。

    三、如何理解两个相关法律问题

    第一,收受贿赂物品没有办理权属变更问题

    在司法实践中,房屋、汽车可以成为受贿对象没有争议,有争议的是三个问题:一是收受房屋、汽车是否要求以办理权属变更登记手续为认定受贿成立的条件?二是如何区别收受他人名下房屋、汽车贿赂和借用他人房屋、汽车行为的区别?三是如何认定受贿数额?

    关于第一个问题,两高《意见》明确收受请托人的房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定。在司法实际中包括两种情况,一种是请托人将自己名下的房子汽车送给国家工作人员作为礼物,国家工作人员也没有将产权过户到自己或者特定关系人名下,有的拿了钥匙尚未使用,有的供自己或者特定关系人居住或者使用,有的出借出租。另一种情况是请托人将自己名下的房屋、汽车送给国家工作人员作为礼物,国家工作人员借用他人名义办了过户手续,这里他人应该是指特定关系人以外的人,例如国家工作人员的朋友、同事之类,只是借用名义作为掩饰而已,房屋、汽车实际上已经控制在国家工作人员手中,或者自己家人居住使用或者出借出租的。上述情况,尽管房屋、汽车权属仍然在其他人名下,但是由于国家工作人员已经实际掌握控制或者使用占有了受贿对象,应该认定受贿成立,也就是说,构成受贿既遂。

    曾有不同意见认为,根据物权法的规定,房屋、汽车所有权的转移应该以办理权属变更登记为条件,没有办理权属变更登记,不宜认定受贿,如果认定也只能认定为受贿未遂。我认为:民法上讲的是合法所有,刑法上讲的是非法占有,两者认定标准不能混在一起,应该区别开来。非法占有本身不需要民法的确认,也不受民法的保护,所以,不适用民法合法所有的认定标准。在刑法上非法占有以行为人通过非法行为取得对他人财产的控制为成立条件,刑法上的非法占有并不要求行为人享有全部的所有权,只要行为人控制了使用了他人财物,就可以认定非法占有成立,至于行为人有没有处分,能不能处分这一财产,并不影响其非法占有的认定。所以,收受他人房屋、汽车,尽管权属没有变更,行为人的处分权受到限制,可是,如果行为人控制了使用了房屋、汽车,也认为是行使了所有权的主要内容,符合刑法非法占有认定标准。其实,在实际中,国家工作人员收受房屋、汽车,往往故意不去办理权属变更登记或者故意挂在他人名下,而事实上长期使用他人的房屋、汽车,目的就是规避法律,掩盖受贿实质。如果我们仅以没有办理过户手续这一形式一律不予认定,势必放纵这类受贿犯罪。当然,收受没有过户到自己及其特定关系人名下的房屋、汽车,应和收受直接登记在自己及其特定关系人名下或者过户到自己及其特定关系人名下的房屋、汽车,在认定数额上体现区别,后者应该全额认定,前者应该根据使用折旧情况认定实际数额。

    第二个问题,由于房屋、汽车没有过户,国家工作人员可能抗辩房屋、汽车是借用的,在实际上也不能排除借用的情况,所以如何区分受贿房屋、汽车和借用房屋、汽车,值得研究。《意见》明确指出要作区分,要求具体认定,除了双方交代或者书面协议之外,还要结合以下因素判断:一是有无借用的合理事由;二是是否实际使用;三是借用时间的长短;四是有无归还的条件;五是有无归还的意思表示及实际行为。在实际中,有的国家工作人员与请托人签定了借房借车协议,但是,国家工作人员长期借用,不付任何对价,甚至物业管理费和汽油费都由请托人支付,有条件有可能归还,但是既无归还的意思表示,更无归还的实际行为,完全不合正常人情往来习惯,对此不能因为在形式上存在借条协议,就认定为借用,这是一种受贿行为。当然如果有充分确凿的证据证明确实属于借用,则不能作为受贿认定。

    第三个问题,对于收受未办理权属变更登记的贿赂物品,如何认定受贿数额。我们认为,对于此种情况,认定受贿数额应该区别不同情况。收受房屋、汽车,已经办理过户,如果是新房新车,按照请托人支付的买入价计算受贿数额,如果系二手房二手车,按照收受时的评估价计算。收受房屋、汽车,没有办理过户的,但实际居住使用的,按照同类房屋、汽车市场租金计算受贿数额;没有实际居住的,按照租金酌减计算;出租出借并收受费用的,按照租借所得计算。

    第二,收受财物退还上缴问题

   《意见》明确国家工作人员收受请托人财物后及时退还和上缴的,不是受贿。在实际中,退还是指退还给请托人,上缴是指交给单位组织以及有关部门。这里强调两点:一是退还上缴都要及时,也就是说,收到贿赂以后能够在较短时间内退还或者上缴。在实际中,可能出现一时没有找到请托人退还,或者国家工作人员临时出差,耽误了退还或者上缴,正好此时被人举报。对此,只要事出有因,原物未动,是能够推定国家工作人员确有退还或者上缴意愿的,不能认定受贿。二是退还上缴都要主动。如果因为他人案发,为掩饰犯罪而退还上缴的,仍然构成受贿。因为在这种情况下,退还上缴是被动的,受贿犯罪已经构成,退还上缴出于掩饰犯罪目的。