社会危险性是指可作为适用具体强制措施的法定依据的,有证据证明的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性。其在刑事诉讼中具有举足轻重的作用,是否具有社会危险性或社会危险性的程度是决定是否适用强制措施、适用剥夺人身自由或限制人身自由的强制措施的关键。

    在刑事诉讼中的社会危险性应具有以下特征:

    (1)可证明性,这应当是“社会危险性”最为重要的特征,它是“社会危险性”能够成为确定对犯罪嫌疑人、被告人是否适用剥夺人身自由强制措施的条件(或许在这里将之称为证据更为客观)的必要前提。尽管就社会危险性的本质而言它是一种对尚未发生事实的预测,但它决不能是漫无边际的臆想和虚无缥缈的猜测,它同样应当是客观存在的,只不过它不同于物或已发生事实的存在,它反映了一种实际存在的原因与可能发生的结果之间的因果关系,当然它也不同于刑法中作为承担刑事责任的重要依据的犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系,因为它虽然客观存在但却并未已经实际发生,它反映了实际存在的原因与可能发生的结果之间的因果关系即将转化为现实的不能合理排除的可能性。从逻辑上讲,无论是尚未转化为现实的因果关系还是不能合理排除的可能性,只要在原因和结果之间存在必然的逻辑联系,它们都应当是可以证明的。

    (2)可变性,“社会危险性”存在于刑事诉讼中,而刑事诉讼程序是司法机关揭示和剖析已发生行为的内容并对其做出法律评价的过程,其本身就是一个不断发展变化的过程,犯罪嫌疑人、被告人的危险状态或对刑事诉讼的妨碍程度,实际上也就是依附于这一过程的,犯罪嫌疑人、被告人对刑事诉讼进程的认知状态,以及在这种认知状态支配下的行为发展的方向或模式。很明显它是一个可变因素,因为它可能受到犯罪嫌疑人、被告人自身条件(包括生理和心理条件)、时间、地点、环境等因素的影响,而在刑事诉讼的进程中,这些因素并不是固定的而处于不断变化之中的,因而它在刑事诉讼的不同阶段可能表现为不同的状态。而且更为重要的是,这种变化是客观存在的,是可感知的和可测试的,并可以根据具体的标准去判断这种变化是否发生,以及变化到何种程度。

    (3)相对确定性,这是基于“社会危险性”自身的特点所表现出的推定性的特征。就社会危险性本质而言它是一种对尚未发生事实的预测,也可以说是一种对尚未发生事实进行的风险评估,而且还是一种可能随客观条件的变化而变化的可变因素,因而我们不应要求这种风险评估能够得出绝对确定的结论,它应当是一种相对确定的结论。但这种相对确定性绝不是相对的随意性,它应当是建立在充分证据和科学论证基础上的、能够合理排除对立观点的相对确定性。

    二、社会危险性内容的审查及理解

    正是由于社会危险性具有可证明性、可变性、相对确定性的特征,使得对社会危险性具体情形细化有了可能性。修改后的刑诉法第七十九条第一款规定了社会危险性的五种情形:可能实施新的犯罪的;有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;可能毁灭、伪造、隐匿证据,干扰证人作证或者串供的;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;企图自杀或逃跑的。为了进一步指导办案,刑事诉讼规则对此作了进一步的解释:可能实施新的犯罪,即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案,其主观恶性、犯罪习性表明可能实施新的犯罪的,以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的;有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的,即有一定证据或者迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全、或者社会秩序的重大违法犯罪行为的;可能毁灭、伪造证据,干扰证据佐证或者串供的,即有一定证据或者迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手或者企图实施毁灭伪造证据,干扰证人作证或者串供行为的;有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;企图自杀或者逃跑的,即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀,或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。

    根据刑诉法和刑事诉讼规则的规定,对社会危险性需要审查五方面的情形,在审查过程中笔者认为应该注重理解以下问题:

    (1)可能实施犯罪新的犯罪是对犯罪嫌疑人可能再犯罪行的一种预判,对这种预防性的羁押有很多争议,但这是基于保护大多数人不受极可能发生的重大犯罪侵害的考虑。因而在适用这种情形时,应注意不得将此予以泛化,不能进行有罪推定。在审查中主要从已实施犯罪中所体现的主观恶性和犯罪习性进行考察,考察其是否有反复实施同一犯罪可能的情形,如犯罪嫌疑人是否多次作案、连续作案、流窜作案,已经养成犯罪习性,另一方面从是否有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施某种犯罪情形进行考察。

　 (2)第二种情形是基于对国家安全、公共安全、社会秩序以及大多数人利益等特殊利益的保护,在适用时要注意审查是否有一定的证据表明或者有迹象表明犯罪嫌疑人正在积极策划、组织或者进行准备,极有可能实施这类违法犯罪行为。将此项社会危险性的行为程度定位为重大违法犯罪行为,说明只要犯罪嫌疑人对国家安全、公共安全、社会秩序的现实危险性达到了重大违法的程度,就可认定为其具有社会危险性,而无需要求达到犯罪的程度,这也是与第一项的主要区别。

    (3)在适用第三种社会危险性情形时要理解到毁灭、伪造的证据不仅包括积极销毁已经存在的证据、制造虚假的证据、伪造变造证据的真实属性和其所承载信息的行为。干扰证人作证包括“以暴力、威胁、恐吓、引诱、收买证人等形式对共同被告人、证人或者鉴定人施加不当影响,阻挠证人作证或者不如实作证,或者指使、威胁、贿赂他人采用上述方式阻挠证人作证或者不如实作证的行为,串供则为利用未被羁押的便利条件与其他同案犯建立攻守同盟、统一口径的行为”。犯罪嫌疑人实施上述行为的时间包括归案前也包括归案后的整个诉讼阶段。

    (4)第四种情形中要理解何为打击报复,“采取暴力方法对被害人、举报人、控告人进行的伤害或者意图伤害行为,进行的威胁、恐吓、对人格名誉进行诋毁、攻击行为,利用职权地位进行刁难、要挟、迫害等”均属于打击报复行为。此种情形的设定是为了保护被害人、举报人、控告人的合法权益,保证他们能有条件、有能力、有可能的在刑事诉讼中如实陈述证言、指控犯罪事实,不受打击报复,鼓励与犯罪作斗争,保障刑事诉讼的顺利进行。

    (5)第五种情形本身是对诉讼活动的干扰,是逃避审判和法律制裁的行为。如果犯罪嫌疑人归案前就曾经自杀或逃跑未遂,或者归案后还在做自杀、逃跑的努力,如其表现出强烈的轻生念头或者仍通过会见等方式积极联系他人帮助其逃跑等,都是对诉讼活动的干扰与破坏,具有社会危险性。

    三、社会危险性审查的应用对策

    对社会危险性内容的审查与准确理解固然重要,但是如何审查社会危险性的内容也很重要,这就涉及到社会危险性审查应用方法、对策的问题,实质为一个问题的两个方面,缺一不可。结合当前司法实践的探索和法律规定的可能性拓展的方式,认为社会危险性审查的应用对策有:

    (1)社会危险性双向说理

    双向说理是指公安机关提请逮捕犯罪嫌疑人时除提供能够证明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪、可能判处有期徒刑以上刑罚的证据外,还用当对犯罪嫌疑人是否具备社会危害性进行说明,检察机关经审查认为公安机关所提供的材料不足以证明犯罪嫌疑人具有社会危害性的,在做出不捕决定的同时应当向公安机关书面说明不具备社会危害性的理由。

    社会危险性双向说理对于人民检察院和公安机关在统一执法,规范、加强逮捕工作,准确把握逮捕条件、提高逮捕质量等方面有重要作用,更重要的是能够防止对认定社会危险性情形的泛化,但是达到这种程度得结合社会危险性的证明制度,因为通过充分的社会危险性证明,才能给双向说理提供素材。

    (2)社会危险性证明

    社会危险性证明制度是指公安侦查机关在侦查取证过程中,除了收集证明案件事实的证据材料外,还要注重收集犯罪嫌疑人有无社会危险性以及社会危险性大小的证明性材料,并将这种材料及时报请检察机关审查,检察机关依据事实证据材料和其他证明材料,依法作出是否批准逮捕决定的制度。

    这一制度使侦查机关综合考虑各种法律及社会因素,对可能实施新的犯罪的,有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的,可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的,可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的,可能自杀或者逃跑的情况提供证据材料,这些证据材料包括物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人及被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验检查辨认侦查实验等笔录、视听资料、电子数据,同时在提捕书中结合收集的证据对社会危险性的有无、大小进行综合分析判断。

    (3)参考反面,指导社会危险性判断

    刑事诉讼法将社会危险性条件细化为五项,为了审查逮捕时便于操作和把握,防止对社会危险性裁量的随意性。刑事诉讼规则秉承这一立法初衷,对五项社会危险性作了进一步细化。在司法实践中为了更清晰、明确地审查认定社会危险性,笔者认为对比着不具有社会危险性的情形能更好地审查认定。在刑事诉讼规则第144条中,从犯罪嫌疑人的主观恶性、行为程度、悔罪表现、赔偿情况、年龄等多个方面,列举了可以认为不具社会危险性的情形。第144条和第139条对五种社会危险性的界定,从正反两方面构成判断社会危害性条件的条文体系,进一步引导和规范审查逮捕中对社会危险性条件的审查判断,更有利于准确做出捕与不捕的决定,减少羁押,保障人权。

    (4)量化社会危险性的客观标准

    分析判断发生社会危险的可能性到底有多大,是鲜有可能、或是可能,或是很有可能,还是极有可能,以及如何去把握这个“可能”的度,不能捕风捉影,说风就是雨。关键是这个“度”要如何去把握、衡量,是以承办检察官的自由心证为准,还是制作一个可以将社会危险性量化的客观标准。要制作一个可行的社会危险性量化操作标准,可以尝试将影响社会危险性的因素进行排列,根据影响的程度大小对各因素赋予相对应的加分分值或减分分值,对具有增大社会危险性的因素进行加分,影响比较大的加分分值相应就更大,反之,分值就更小;对具有减少社会危险性的因素进行减分,分值大小也是根据影响程度来定。通过累加评分,总分在某个分数以上的批准逮捕,在某个分数以下的不批准逮捕,中间分数段的由承办检察官酌情决定。将承办检察官的自由心证和量化标准结合起来进行综合判断才能相得益彰。

    结语:

    对社会危险性内容的理解与准确把握很重要,同时采用正确的方式方法去审查判断亦很重要,所以在审查批准逮捕过程中需要不断探索审查社会危险性的方法,使社会危险性能被准确地判断,让公平正义存在于每个提请批准逮捕的案件中。