近年来，与司法民意的关系一直是法学界的关切点,关于中国法治该如何往前走的问题有过激烈的论辩基本上形成了两种截然相反的观点，一种观点主张司法专业主义，而另一种观点主张司法民主主义。这样一场论战的关键点就在于中国法治进程的推进是只靠司法的专业化还是在专业化的基础上实现司法的民主化，问题的核心是如何处理司法与民意的关系。司法专业主义是一种提高法律的独立性和自治性，以制度理性来推动整个国家的法治建设，司法民主主义认为法治国的建设不仅仅依靠法律制度的优劣和司法人员的专业化实施，而在于人民对法律的公众认同，其考虑的不仅仅是制度理性同时也考虑到人民理性的因素。司法与民意的关系在中国司法改革的浪潮下显得格外突出，该如何理辩证地看待两者的关系，是我们建设法治国的一个棘手问题。本文从三个方面对司法与民意之间的关系进行三重追问:何为现代社会的民意？司法要不要体现民意？司法该以怎么的方式体现民意？

    一、 问题缘起：何为现代社会的民意

    何为民意，确实是一个很难下的定义，美国政治学家凯伊曾说道：“要很精确地来谈民意，与了解圣灵的工作没有两样。”李唯认为:“所谓民意( public opinion) ，一般认为是指社会上大多数成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总和。”而司法下的民意是指社会大众对于司法现象的所持的大体相近的意见、情感和行为倾向的总和，即使对于民意可以下个一般定义，但是还是陷于过于含糊而难以用规范的视角去审视。法律是公意的表达，是一种理性、理智，是全体人民的共同意志，成熟的民意需要一种制度化载体进行固定，这就是法律或者其他具有普遍有效性的规范文件，这是一种间接民意或曰是一种加工了的民意。但是司法下的民意却不同，司法下的民意是一种分散的、不稳定的、理性与不理性结合的公众情感表达，是一种直接民意或曰是没有加工的民众情感，对于公意可以表达为一种制度民意，而司法下的民意是一种事件民意。从民意的一般结构分析可以看出，司法下的民意是一种事件民意，它是一种由于涉及到一个具体司法案例而引发的社会大众对于个案所进行的情感表达，其具有理性和非理性因素的结合，具有不稳定性和难以考察的特征。

    二、 理性兼容：司法要不要吸纳民意

    对于司法审判要不要吸纳民意，有两种泾渭分明的观点，司法专业主义是排斥民意的生成空间，司法权是不同于行政权、立法权的特殊权力，司法审判不应受到社会因素的干涉，保持法律的独立性和自治性。而司法人民主义确要在司法中借鉴民意的合理成分，要把事件民意作为司法参考。对于司法要不要兼容民意这样一个命题，笔者认为司法可以兼容民意的合理成分。首先，从法律的起源来看，法律就是一种民意的结晶，只是这种民意是经过加工通过立法程序上升为法律具有固定载体的立法化民意或称制度化民意，个案民意也可以成为立法民意的有益补充，个案民意所凝结的合理因素是可以经过立法程序上升为法律的形式。其次，立法化的民意也具有不足之处，立法是把过去的人民民意以文字为载体上升为法律，但是社会的发展，过去的立法化民意也许就存在缺陷甚至是完全的不合理，这就需要现代个案民意加以补充。最后，司法专业化并不排除民意的作用空间。司法人员的思维模式可以被认为代表着一种“技术理性”，其思维方式具有高度的专业化，其逻辑性强，思维方式更加和法律亲缘，社会大众的思维可以被称为为“普通理性”，但是这两种思维方式是相互补充的，台湾刑法学者林东茂认为：“法的解释如果背离生活经验与基本的价值信条，就会引起错愕，就会遭到唾弃。”例如在刑法中存在大量的规范的构成要件，何为“猥亵”、“淫秽物品”、 “犯罪情节轻微”，这都是需要借助普通理性的判断，英美陪审团制度就是一种实证。

    三、 路径选择：司法应如何吸纳民意

    司法专业主义反对司法吸纳民意，认为民意会围攻司法，导致司法审判不是真正的法律审判而是“民意审判”或者“媒体审判”，从而出现司法专业化的缺失。这确实是需要认真思考的问题，正如孙万怀教授所言：“如果允许刑事司法向民意妥协，看起来似乎维护了社会的稳定，实际上是以牺牲整个法律正义为代价，是以牺牲法律的尊严和权威为代价，其最终的结果是法律可以被任意解释。”但是，笔者认为，假如任何司法都让民意“做主”，确实会出现“民意绑架司法”、“民意围攻司法”的现象，民意会冲击整个法律秩序，确实法治国建设的一大硬伤，但是当民意能与法律能够各自分工协作，“安分守己”地发挥各自的功能就能到达和谐司法的效果，不应该说司法不应该吸纳民意，问题的核心而是该如何吸纳民意，才能真正发挥民意在司法中的作用，从而促进司法与民意的良性兼容。

    对于司法如何吸纳民意的问题上，有两条基本的路径，民意不加甄别地作为司法审判考量依据的直接吸纳，司法审判中要倾听民意，但是要建立一个合理的缓冲地带的间接吸纳。笔者认为直接吸纳不可取，间接吸纳值得借鉴，民意是一种普通民众情感的表达，社会大众毕竟没有受到法律专业化的训练和学习，有些民意不具有法治的合理性，只是一种朴素的情感认知，很多时候是和现代法治社会精神相背离。在以间接方式合理吸纳民意成分是要建立一个比较合理的制度化机制，要对民意进行合理的筛选和过滤，去除糟粕取之精华，这就需要司法机关的合理甄别。笔者认为：首先，需要建立一个良性的、畅通的民意收集渠道，要让民意能够成分地表达，司法机关可以举行疑难案件听证会，集中听取民众的意见，美国的“法庭之友”就是各法院都有统一收集个案民意的通道。其次，司法机关要理性地辨析民意并作出合理的回应，民意是一种普通民众的情感表达，其思考问题的角度不一定和法律的要义相契合，司法机关既不能权威主义，对民意两耳不闻，但是也不能对民意无底线的“屈从”，对于民众的声音要进行积极的回应，回应的就是要在于说理，说明为什么民众的意见不能被采纳。最后，要善于引导民意，司法机关不能“闭门造车”式地办案，即使案件的办理和民众的情感诉求不一致，但是也要引导民众，不能让民众和司法相抵抗。正如刘桂明教授所言：“我们如何面对和应对网意，其实就是如何引导和疏导民意，然后如何将民意引向公意，最后形成为展现法治理念、体现法律精神、弘扬法律文化的法意。”所以建立“广泛倾听—合理回应—理性引导”的民意吸纳机制才是建设和谐司法的核心举措。