一、电子证据的概念及特点

    关于电子证据的概念。新刑诉法没有对“电子数据”的内涵予以明确的界定。学界一般认为,“电子数据作为一种超越传统证据形式的新型证据,是指以电子数据形式存在并可以用于证明案件事实的材料。”关于电子数据与其他证据种类之间的关系,一般持以下观点:(1)电子数据是一类独立的证据种类。(2)电子数据可以被视为其他七类证据的电子数据化。“同七种传统证据形式相比,应该说电子证据来源于七种证据,是将各种传统证据部分地剥离出来而泛称的一种新证据形式。”关于电子证据的特点。与传统证据相比,电子证据具有以下三个其他证据种类所不具有的特点:

    一是高科技性。电子证据从制作、存储到读取等一系列过程都需要相应的电子操作技术和高科技设备为基础和前提,在操作不当的情况下极容易造成电子证据的损毁或者灭失,从而给证据工作带来极大的困难。我们在审查判断电子证据的时候同样离不开科学技术,并且伴随着技术的不断发展,电子证据的应用空间也越来越广泛。电子证据的这一特点使其很容易区别于其他几类证据。

    二是隐蔽性。传统的七大类证据往往表现为一定的物质实体,容易被感知和发现,而电子证据则往往表现为信息符号,必须借助一定的工具或程序才能被展现出来,不易被发现,这一点也是其高科技性所决定的。

    三是易受破坏性。一是电子证据本身容易被损坏,而且很多时候一旦遭到损坏便不易逆转。在证据保存过程中,办案人员的失误、供电或者网络系统的错误、病毒感染等都可能导致电子证据的毁灭,这就要求办案人员在运用电子证据的过程中要慎之又慎;二是电子证据存储于电子媒介中,本身极容易被删除、截取、复制和修改,而且不容易留痕迹。因此,电子证据在案件审查过程中极容易受到破坏。

    二、电子证据的审查与判断

    我们在办理案件的过程中要准确判断和运用电子证据,有很多需要注意的事项,提高专业技术是一方面,但是核心的法律问题还在于对电子证据真实性、合法性和关联性这“三性”的审查,无论多复杂的案件,抓住了这三面就是抓住了核心。

    (一)对电子证据真实性的审查

    首先,电子证据真实性审查是基础。证据的真实性是决定其证明力有无及大小的关键因素,与物证、书证和视听资料等证据类似,对电子证据也必须进行确认,确定其真实性。如同从犯罪现场提取物证和书证一样,电子证据也需要借助一定的设备、使用一定的程序将其从存储介质中提取出来。因此,对电子证据的确证,需要载明电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等,在审查过程中要重点听取电子证据制作者、提取者、见证人的证言,同时结合被告人供述和被害人陈述等证据,综合判断电子证据的真伪。基于易受破坏性的特点,电子证据极易被裁剪、添加或者篡改,依照惯例,在审查电子证据时要特别关注其全面性和可靠性,审查是否有选择性收集或者篡改的可能,否则将会影响电子证据的真实性。

    其次,对电子证据的全面性的审查和可靠性的审查是确保电子证据真实性的重要保证。侦查人员在获取证据时往往侧重于有罪和罪重证据的收集,而忽视无罪或者罪轻的证据,一味地注重打击犯罪,可能导致收集的电子证据存在选择性和片面性。同时由于目前从硬盘收集电子证据的许多程序经常存在程序性缺陷,导致实践中可能只复制一部分数据,电子证据部分丢失的情况时有发生。因此,对电子证据的审查要注重其全面性,尽可能地还原案件全部事实,既有罪重的一面,也要看到罪轻的一面,这也是尊重和保证人权的体现。对其可靠性的审查则要重点关注是否存在逻辑上的矛盾、与其他证据证明的问题是否一致、是否有被修改篡改的可能等方面。由于电子证据具有很高的科学技术含量,很难通过常规审查手段审查其内容是否可靠,因此,如果不能确认电子证据的真伪,导致对案件事实的认定不能排除合理怀疑时,就应对电子证据进行鉴定,用更为专业的手段来确定其是否具有证据效力。实践中也可以委托专业人员利用专业技术发现和恢复被裁剪、篡改、伪造的内容,确保证据的真实性。

    (二)对电子证据合法性的审查

    取证应当合法,非法收集的证据应当排除,这是现代法治国家证据法的一项基本原则,新修订的《刑事诉讼法》又进一步确立了非法证据排除规则。司法实践中,如果证据获取的程序严重不合法,那么即便是有利于查明案件事实的证据,仍然要予以排除,这是程序正义的必然要求,电子证据的收集和运用同样要遵循这一规则。电子证据合法性主要体现为取证主体合法、程序和方法合法、证据来源合法,对违反法定程序且严重程度足以影响其真实性的电子证据一律应予排除。

   (1)取证主体合法。即电子证据应当由法定人员依法收集,目前我国电子证据的取证主体主要包括:侦查、检察、审判等司法人员,辩护律师,以及自诉案件的自诉人。同时取证人、制作人、持有人、见证人需签名或盖章,这也是审查电子证据合法性的一个方面。

    (2)程序和方法合法。即电子证据应当依照法定程序和方法收集。例如侦查人员不开具搜查证即搜查嫌疑人的电脑,所取得的证据即是未依照法定程序取得的,因而不具有合法性,在这一点上电子证据与其他几大类证据没有区别。再如通过黑客技术进入相关人员的电脑所获取的信息,通过窃录技术获取的电子证据等等,同样不具有合法性。

    (3)证据来源合法。一是审查电子证据是否为原始数据以及该证据形成的过程;二是看提供电子证据的主体是否符合法律规定。我们在审查一份电子证据的时候,首先要看该证据是否具有原始性,是否有为证明案件问题而后补证据的可能,所有虚假的可能性都应该在审查判断过程中予以排除。另一方面还要审查提供电子证据的主体,如同审查鉴定结论时要审查其鉴定主体是否具有资质一样,审查电子证据也要查看提供证据的主体是否符合法律规定,如果不符合,则为有瑕疵或者非法的证据。在电子证据的审查判断过程中,办案人员要始终坚持一条合法性主线,即这个证据是什么人收取的、收集的程序和方法是否正确、来源于什么地方,是否有不明出身的情况存在,只有这样才能对电子证据是否合法有一个较为清晰的判断。实践中,对于非法电子证据是否一律予以排除,要综合全案进行判断。例如,对案情有关键证明作用的非法或者有瑕疵的电子证据,如果瑕疵证据能够与在案其他证据相互印证,足以排除合理性怀疑,根据新《刑事诉讼法》的规定,对这类电子证据宜采取补正措施或者作出合理解释,否则应予以排除。但是如果取得的电子证据严重违反法定程序,严重影响司法公正,或者与其他证据不能相互印证,或者电子证据自身之间相互矛盾,这种情况下,非法或者瑕疵电子证据应予以排除,这是非法证据排除规则的必然要求,其最终目的是实现程序正义与实体正义的最佳结合。

    (三)对电子证据关联性的审查

    电子证据的内容应当与案件事实存在关联性,否则就无助于证明案件事实。实践中,存储介质中可能存有大量的电子信息,但是仅有部分信息与案件事实相关。例如犯罪嫌疑人通过网络聊天工具与他人讲述犯罪过程,那么相应的电子证据就存在于网络聊天记录中,但是聊天记录中可能存在大量与案件无关的信息,在这种情况下,可以截取与案件有关的部分作为证据使用,此即证据关联性的要求。判断电子证据与案件事实是否具有关联性,可以从三方面来进行:一是电子证据能否证明案件的某方面事实;二是该事实是否为案件的实质问题;三是该电子证据对于案件争议的问题是否具有实质性的证明意义。如果三方面回答都是肯定的,那么该电子证据即与案件事实具有关联性。

    三、电子证据的综合审查

    实践中,还存在一种情况,在严格审查证据“三性”的情况下,针对某个电子证据仍有可能会得出不同的结论,其原因是由于电子证据的高科技性以及计算机系统的内在复杂性,很容易产生混淆甚至误读,并且存在各种伪造、变造的可能性。因此,在一个由各个环节组成的犯罪中,应当结合案件的背景情况和全过程对电子证据进行解释,不仅需要通过鉴定的手段确定其真实性,而且需要重视结合案件其他证据,对电子证据进行综合评估,而不仅仅是一个孤立的审查与判断。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条明确规定:对电子证据有疑问的,应当进行鉴定。对电子证据,应当结合案件其他证据,审查其真实性和关联性。此即为电子证据的综合审查原则。

    综上,要准确把握电子证据的证明力,必须牢牢把握证据的真实性、合法性和关联性,从这三方面入手,再综合全案证据进行严格审查判断,才能真正把握电子证据的证明效力,充分发挥电子证据的作用。