【案情】

    2012年1月10日，马某因做生意急需资金周转，遂向江某借款人民币10万元，借款期限六个月，即从2012年1月10日至2012年7月9日，并由李某为马某该笔借款提担保。借款到期后，江某多次催促马某还钱，但马某均未偿还，江某于2013年2月8向保证人李某主张权利，但李某表示江某应先起诉马某偿还。无奈之下，江某于2013年2月25日向法院起诉，要求马某偿还借款，并由李某承担连带保证责任。案件审理过程中，马某承认借款事实，但表示现在无力偿还，而李某既未提出答辩，也未到庭参加诉讼。

    【分歧】

    本案中，对借款事实没有争议，争议的焦点是：债权人在保证期间已过的情况下要求保证人承担保证责任，而保证人未就保证责任期间已过提出免责抗辩，法院可否主动审查并援引免除保证人的保证责任？对此有两种不同的意见：

    第一种意见认为，保证期间的性质为除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果。保证期间届满消灭的是实体权利，也即债权人未在保证期间要求连带责任保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。既然是一项实体权利，那么不管李某是否答辩，是否出庭，法院都应当依职权主动审查保证期间是否已过的事实，进而援引相关规定作出是否免除李某保证责任的判决。

    第二种意见认为，债权人在保证期间已过的情况下要求保证人承担保证责任，而保证人既未以保证期已过提出免责抗辩，也不到庭参加诉讼，这种情况就视为保证人放弃了抗辩的权利。既然保证人放弃自己的抗辩权，那么法院就不应依职权主动干预，也即法院不应依职权主动审查并援引而免除保证人的保证责任。因此，本案中法院应判决保证人李某对借款承担连带责任保证。

    【管析】

    笔者也持第一种观点，对邱爱明同志分析理由基本无异议，但对文中将保证期间定性为除斥期间持不同观点，理由如下：

    保证期间，是指依照法律规定或者当事人约定，保证人承担保证责任的期间。在该期间内若债权人不积极向主债务人或保证人行使权利，保证人的保证责任即被免除。然而保证期间的法律性质如何，无论理论界还是实务部门都存在较大的争议。 主要有以下三种代表性的观点：第一种是“诉讼时效说”。该意见认为保证期间是保证人承担保证责任的起止时间，它的最大功能就是明确了义务人(保证人)承担义务的时间界限，因而保证期间从本质上讲就是诉讼时效期间，它应当属于诉讼时效中特别诉讼时效之一种，可称之为保证诉讼时效或保证时效。第二种意见是“除斥期间说”。理由是《担保法司法解释》第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”故该司法解释是将保证期间定性为除斥期间。第三种意见认为将保证期间归属于诉讼时效和除斥期间都是不准确的，保证期间可以作为一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间，即其自身可以成为一种独立的期间类型，而不必要也不应该归人到现有的诉讼时效期间或者除斥期间之中。 笔者同意第三种观点。

    首先，保证期间不是诉讼时效。保证期间和诉讼时效虽在保护保证人权利及督促债权人及时行使权利方面具有趋向一致的功能，但保证期间并非诉讼时效。二者的区别主要表现在：（1）诉讼时效期间为权利人请求法院以国家强制力保护其民事权利的法定期间，并且该期间为强制性规定，当事人不得以其意思而予以变更，它体现为国家对权利人意志的干预。 而保证期间主要为约定期间，它是当事人意思自治的表现，约定期间与否及期间的长短均由当事人自由决定，法律的态度是尊重而不是干预。只有在当事人约定不合法或者不明确时法律才介入当事人的保证期间确定。（2）诉讼时效为可变期间，可因法定事由的发生而引起中断、中止或延长。而保证期间为不变期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。（3） 法律后果不同。依《中华人民共和国民法通则》规定，诉讼时效届满后，实体权利本身并不消灭，仅胜诉权归于消灭。保证期间的效果为债权人在保证期间内若不行使权利丧失保证债权，丧失的是实体权利。（4）阻碍期间完成的事由不同。在诉讼时效中，因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止；因起诉、当事人一方提出请求及义务人同意履行义务而引起诉讼时效中断，阻碍诉讼时效完成。阻止保证期间完成的事由因保证人是否享有先诉抗辩权而有所不同，依《担保法》第25条第2款规定：“一般保证中，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任。”可见在一般保证中，阻止保证期间完成的事由为债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁，而不是向保证人主张权利，这与阻止诉讼时效完成的事由及事由中所蕴含的价值取向完全不同。依《担保法》第26条第2款的规定“连带责任保证中，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”可见，在连带责任保证中，阻止保证期间完成并发生效力的事由为要求保证人承担保证责任。

    其次，保证期间也不是除斥期间。“除斥期间亦称为预定期间，指法律直接规定或当事人依法确定的某些形成权的预定存续期间，因该期间经过，该权利当然消灭。”除斥期间与保证期间的区别主要表现在：（1）法律属性不同。除斥期期间一般为法定期间，不允许以法律行为缩短或延长。如《合同法》第五十五条规定的1年的除斥期间不允许当事人以法律行为变更，具有强制性属性。保证期间一般为约定期间，是可变期间，即存在着中断问题。（2） 适用对象不同。除斥期间适用于形成权，如撤销权、解除权及终止权等。保证期间适用于请求权。（3）除斥期间为不变期间。保证期间依《担保法》第25条第2款规定，债权人在保证期间内已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。二者的相似之处为：（1）法律效果相似，都是权利消灭期间，即能引起实体权利的消灭。（2）在特定情况下，二者可能都是法定期间。从以上分析可以得出，保证期间和除斥期间的区别是主要的，二者有质的不同，这就决定了保证期间不是除斥期间。但是两者的相同或者相似之处，特别是同属于权利消灭期间，又使人将保证期间误认为除斥期间。

    综上，笔者认为虽然保证期间既非诉讼时效也非除斥期间，但通过前面的分析我们已得出保证期间与除斥期的法律效果相似，都是权利消灭期间，即能引起实体权利的消灭。也就是说，债权人只能在保证期间内向保证人行使请求权，保证人也只在此期间内承担保证责任，否则债权人的实体权利消灭。人民法院在审理民事案件中，依法当然要审查当事人的实体权利，在本案中，当然也要主动审查保证期间是否届满。