5月3日最高人民法院、最高人民检察院(下称两高)发布《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《法释》)。最高法院新闻发言人孙军工说，《法释》是要“充分运用法律武器严厉惩治危害食品安全犯罪，有效遏制危害食品安全犯罪的猖獗势头”。

    只有22个条文、在公布的次日就开始施行的法释，能够在实践中发挥怎样的作用？

    现实“逼”出司法解释

    4月16日，浙江省宁波市中级人民法院对最高法院指定管辖的全国首例特大地沟油系列犯罪案件作出一审宣判，主犯柳立国以生产销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪被判处无期徒刑。

    柳立国从2003年起就从事餐厨废弃油回收再加工业务，后来将利用餐厨废弃油加工提炼而成的劣质成品油销售给他人，从中获利，至案发时销售额高达9991万余元。

    庭审时，柳立国的辩护律师提出，控方以生产、销售有毒、有害食品罪起诉被告，“但目前我国法律尚未确定地沟油属于有毒、有害食品”，他为柳立国进行无罪辩护。

    《法释》第九条明显是针对这一法律漏洞，明确了食品非法添加行为的法律适用标准，规定利用地沟油加工食用油等属于在“生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”。

   “这是官司打出的地沟油司法解释。”上海大邦律师事务所律师丁金坤对法治周末记者说，地沟油系列案件的审判，为司法解释提供了实践经验，因地沟油的有毒有害成分难以检测，故司法解释规定“使用有毒、有害的非食品原料加工食品的”即为犯罪，这便于打击地沟油犯罪。但该司法解释是扩大解释，即把“结果犯罪”扩到了“行为犯罪”，因此长远来看，还是要修改法条为宜。

    涉及食品安全的两个相近罪名——生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产销售有毒、有害食品罪，《法释》首次对于这两个罪的定罪量刑情节认定标准作出了具体规定。

    中国法学会食品安全法治研究中心研究一处处长王伟国告诉法治周末记者，对于适用生产销售不符合安全标准的食品罪时如何认定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，由于严重食源性疾患的鉴定并非能轻易作出，鉴定报告也难以作出明确的结论，实践中经常发生公检法机关之间认识不一致的情况，导致许多案件无法按此罪论处。这次司法解释专门针对这一问题作出了列举加兜底的5种情形规定，从行为方式的角度解决了危险犯的认定难题。

   司法实践中，对于何为“有毒有害”，此前也一直存有争议。去年浙江省平湖出现的违规使用二氧化钛、无水亚硫酸钠、焦亚硫酸钠加工处理新鲜蘑菇的案件，检察院即以生产、销售有毒、有害食品罪名起诉被告人，后平湖市法院以生产、销售伪劣产品罪定罪下判。

    同年也有湖南长沙商贩利用双氧水加工毛肚、鱿鱼，其辩护律师则辩称双氧水属于国家卫生部制定的国家标准允许使用的食品工业用加工助剂，不属于有毒、有害的非食品原料。后法官认为国家标准只规定了食品级双氧水，而非食品级的工业级双氧水没有安全限制，损害人体健康，仍以生产、销售有毒、有害食品定罪下判。

    法治周末记者通过查询国内判决案例发现，司法实务中多见生产销售有毒有害食品犯罪案件，少见生产销售不符合安全标准的食品案件。

    丁金坤分析说，因为有毒有害食品危害大，造成的严重后果明显，必须也便于追究，而不符合安全标准的食品危害性不明显，容易忽视，且规定含糊，难以操作，一般需要鉴定确认其危害性，所以适用得少。

   “这也反映出当前的食品监管事后监管多、事前预防少，日常管理中缺乏经常性的鉴定。这次司法解释出台后，明确标准，适用生产销售不符合安全标准的食品罪应该会增多。”

    增大食品监管者的压力

    在新增设了食品监管渎职罪名的刑法修正案(八)实施1年多后，媒体报道了第一例食品监管渎职犯罪案件。

    2012年5月，河南省罗山县的一个婚宴上发生集体食物中毒事件，罗山县卫生监督执法所3名工作人员因对辖区内的酒店食品安全没有正确履行监管职责，造成79人食物中毒，被判处食品监管渎职罪。

    随后，江苏也出现首例因畜牧兽医站检疫员疏于监管导致3000多斤地沟油流向餐桌被以食品监管渎职罪问刑案件，广东深圳出现市场监督管理局5名工作人员因辖区内酱料厂大肆无照生产假冒和伪劣醋、酱油而被检察院以食品监管渎职罪公诉的案件。

    虽然在过去的两年里食品安全事件频发，最高法院也指出食品安全态势严峻，但法治周末记者查阅后发现，被以食品监管渎职罪问责的案件凤毛麟角，屈指可数。承办上述深圳案件的检察官刘夏曾对记者说，食品安全事件的背后，往往会闪现监管人员渎职犯罪的问题。

    此前，北京师范大学刑事法律科学研究院教授李希慧就称，新增的食品监管渎职罪在实践中适用比例不高，与该罪的罪状规定还不够明确、相关后果较难认定有关。因此，还有待便于实践操作的标准出台。

    王伟国向法治周末记者分析说，实践中适用少原因有几个：一是我国食品监管主体涉及部门多，多头管理权责不明很容易造成认定困难；二是食品监管渎职行为与食品安全危害后果之间的因果关系判断比较困难；三是食品监管渎职入罪门槛过高，需要导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果才能适用，但“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”并不明确，没有具体量化，造成认定困难；四是食品安全专业性强，检察机关现有的人员结构、技术力量难以有效主动开展工作，多是发生食品安全事故甚至是媒体曝光后才介入案件查处；五是食品产业链条长、跨度大，全国统一的信息平台缺乏，异地犯罪线索移送机制不健全，加上地方保护主义，导致许多线索半途而废。

    这次两高的《法释》就再次强调了这一问题，明确食品监管渎职行为应以食品监管渎职定罪处罚，不再适用法定刑较轻的滥用职权罪或玩忽职守罪处理。

    王伟国认为，这次司法解释体现了对食品监管渎职行为绝不姑息纵容的精神，对于食品安全监管者必将起到重要的警醒作用，有助于食品安全执法更加严格与规范。“当然，在食品安全监管体制完全到位前，现阶段如何既追究监管者的失职渎职责任又调动监管者履行职责的积极性，也是需要深入思考的问题。”

    丁金坤说：“《法释》明确，目的在准确惩罚负有食品安全监管的国家机关工作人员，同时也唤醒激活食品监管渎职罪条款。”

    立法背后

    王伟国向记者介绍，《法释》在制定过程中，征求了多方面的意见，召开了多场专家论证会。作为被邀请参与研讨的法律专家之一，他对会上的两点争议印象较深。

    一是如何认定刑法第143条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，争论焦点主要围绕是否还要经过省级卫生行政部门确认的机构鉴定加以确认。经过反复争论，最终改变了将鉴定作为认定要件的做法，而是代之以检验报告，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。

   “司法解释将危险的判断由过去完全取决于专家交给了法官，专业技术判断变成了司法判断。这对于有效打击相关犯罪应该是有力的。”

    第二点争议与《法释》对生产销售不符合安全标准的食品罪作出的类型化规定有关，该条列举了一些情形而并没有对部分情形的数量作出明确规定，比如病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物，到底数量多少才构成犯罪？

    王伟国说：“食品安全监管执法部门的同志对此非常困惑，认为行政处罚与移送追究刑事责任的界限难以分清。对于监管者的这一疑问只能留待实际工作中去把握。现在的规定，很可能促使监管执法者在工作中更加慎重，否则很可能因渎职而受到刑事追责。”

    谈到司法解释有待完善之处，王伟国对记者说：“对犯罪情节的规定许多情况下主要采用金额予以衡量，这相对于食品的特殊性而言，是否不尽科学合理？”他还认为这次司法解释充分体现了从严的政策，而对宽严相济的刑事政策体现不明显。

   “在当前食品安全问题严重的态势下，从严打击是必要的。但从长远看，如何将食品安全事件造成的损害最小化以及如何有效预防犯罪而非事后严厉打击，可能也是今后完善相关立法或司法解释值得关注的问题。”王伟国说。