刑法第385条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。” 刑法第389条规定:“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。”显然,刑法分则是把为他人谋取利益作为受贿罪的构成要件。为谋取不正当利益作为行贿罪的构成要件。照此规定,有些国家工作人员大量收受他人钱财却并没有为他人谋取利益的行为,也没有此方面的意思表示,当然不构成受贿罪。行为人若为谋取“正当利益”即使肆意向国家工作人员行贿,也不构成行贿罪。上述受贿罪、行贿罪的构成要件既不科学,也不符合反腐倡廉的精神。笔者认为:

    一、“为他人谋利益”不应作为受贿罪的构成要件。

    一般认为,“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利、索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为”,“国家工作人员非法收受他人财物,同时具备为他人谋利益的条件,才能构成受贿罪”,而对什么是“为他人谋利益”,却存在着不同意见。有人认为,“为他人谋利益”是受贿人与行贿人之间的交换条件,为他人谋利益是犯罪行为的组成部分,属客观要件。有人认为,“为他人谋利益”是受贿罪的主观要件,是受贿人与行贿人之间贿赂与权力相交换而达成的一种默契,是受贿人承诺或答应为行贿人谋利益的一种心理状态,属主观要件的范畴。

    笔者认为,客观要件说把“为他人谋利益”看作一种行为,必然导致放纵那些收受他人贿赂却没有为他人谋利益或者虽实行了为他人谋利益的行为但未能成功、或者虽承诺为他人谋利益却未实施谋利行为的犯罪分子。主观要件说认为“为他人谋利益”是一种心理意图,必然轻纵那些只非法收受贿赂而并不打算为他人谋利益的犯罪分子,有悖于惩治腐败。笔者认为,“为他人谋利益”既不应作为受贿罪的主观要件,也不应作为受贿罪的客观要件,“为他人谋利益”不应成为认定受贿的要件。理由是:

    首先,从受贿罪的客观方面看,受贿罪所侵犯的客体是公务人员职务行为的廉洁性,只要受贿人利用职务之便非法收受或索取不正当利益,就已经侵犯了公务人员职务的廉洁性。实践中有些国家工作人员大量收受他人贿赂,既不实施为他人谋利益的行为,也不作出为他人谋利益的意思表示,甚至主观上根本没有打算为他人谋取利益,但它同样严重损害了国家工作人员的形象和国家机关的声誉,损害了公务活动的廉洁性,具有相当社会危害性。由此可见,国家工作人员利用职务之便非法收受他人财物的行为,本身就足以构成受贿罪,是否为他人谋取利益只能成为影响受贿罪危害程度的一个因素,只影响量刑,不能改变受贿的本质。

    其次,从受贿罪的主观方面看,只要受贿人主观上具有收受不正当利益的故意就足够了,不应要求行为人具有为他人谋利益的意思表示。刑法规定以“为他人谋利益”作为受贿的成立要件,主观要件说把“为他人谋利益”作为受贿罪的主观要件,违背了反腐倡廉,从严治吏的精神,严重地影响对腐败分子的刑事追究。司法实践中,有些领导干部肆意利用其职权地位,大量收受他人的财物,但行贿者并无明确说明行贿的意图,而收受贿赂的人也未作出任何承诺,但双方心知肚明,送者决非没有企图。有的行贿人即使行贿时有时提出让受贿人为其谋利益的要求,受贿人也答应为其谋利益,但由于行贿和受贿通常是在一对一的情况下进行,具有很大的隐蔽性,加上一些行贿人“讲义气、够朋友”,使司法机关很难查明受贿人是否具有为他人谋利益的意图。这种情况下,司法机关对“人赃俱获”的犯罪分子也无法定罪,只能将收受的财物认定为非法所得予以没收,最多再建议所在单位给予行政处分。因此,建议取消我国刑法第385条受贿罪“为他人谋取利益”的规定,是否“为他人谋利益”,只作为对犯罪分子量刑的一个情节予以考虑。

    有人认为,不以“为他人谋取利益”为构成要件,就无法区分受贿行为和接受馈赠。受贿与接受馈赠虽然都表现为财物的收受,但有本质的区别。关键在于该财物的收受是建立在什么基础上的。贿赂归根结底是建立在公务人员在职务权力的制约性基础上的。是职务权力的衍生物,而且贿赂的轻重通常也是与职务权力的大小,可能为收贿人谋取利益的多少呈对应关系的。而亲友间的馈赠,则是建立在亲友关系基础上的,是表达亲情友情的一种方式。而我国法律却偏要强调为“为他人谋取利益”为要件。这正好为一些以权力为谋取私利者逃脱刑事追究创造了条件。

    二、“为谋取不正当利益”不应成为行贿罪的构成要件。

    首先,从行贿罪的本质看。行贿罪所侵犯的客体是国家机关的正常活动和国家工作人员职务行为的廉洁性,具体一点说,行贿罪侵犯的是公务人员职务行为的不可收买性。行贿行为严重腐蚀国家工作人员,诱发大量的受贿犯罪,严重损害国家工作人员职务行为的廉洁性,这是行贿犯罪社会危害性的本质所在。只要行为人实施了行贿行为,无论其主观上是为谋取什么样的利益,其他为都是对公职的收买,都构成了对贿赂犯罪客体的侵犯。行贿人谋取的利益正当与否,只是反映行贿人主观恶性的大小和社会危害性程度的不同,并不影响行贿罪的本质。行贿与受贿作为刑法理论上的“对合犯”,其实质是一种“钱权交易”。如果说受贿是某些国家公务人员意志薄弱的表现,那么行贿则是促成这些意志薄弱者腐化堕落的直接原因。如果我们只承认行贿人为谋取不正当利益而行贿才是犯罪,而把谋取正当利益的行贿行为排斥在外,理论上讲不通,实践中也十分有害。我国的腐败现象屡禁不绝,甚至有不断蔓延的趋势,与现行法律规定的不合理应该有一定关系。

    其次,什么叫“正当利益”,什么叫“不正当利益”,区分颇为困难。特别是时下我国正处于新旧体制转轨的社会转型时期,这使许多领域,尤其是经济领域的一些“利益”正当与否更难区分。比如,数人竞争一个工作岗位,对竞争者来说,获得这一岗位都是一种正当利益,但在未得到竞争结果之前,是一种“不确定的利益”,也即是根据有关政策、法律,任何具备一定条件的人都可能取得的利益,但究竟能否取得,则是不确定的。如果竞争者中的某一人为谋取这一正当利益,而向负责录用的国家工作人员行贿、获得“优先录取权”,从而实现争得这一岗位的目的,那么,行贿人所获得的利益是“正当”的,但其手段却是非法的。因为它不仅侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,同时又违反了公平竞争的原则。像这种在现实生活中大量存在的现象,本应以行贿罪论处,但依现行刑法却难以定罪,因为行贿人谋取的不是“不正当利益”。

    有人认为,行为人所追求的利益虽然是法律。政策所允许的,但这种利益尚处于不确定状态,行为人不是通过正当竞争,而是通过不正当竞争的手段得到的这个利益,应属于不正当利益。即“如果以取得利益的手段性质决定利益的性质,那么这种本身性质是合法的利益,似乎可以归之于不正当利益”。但是,这样一来,就否定了利益本身应有的性质。刑法第389条中规定的“为谋取不正当利益”中的“不正当”,从立法目的看应该是指利益本身的性质而言,而不是决定于取得方式的正当与否。可见,以谋取利益手段是否正当来区分行贿罪中的不正当利益与正当利益,是说不通的。建议取消刑法第389条行贿罪“为谋取不正当利益”的规定,而改为“为谋取某种利益,给予国家工作人员以财物的是行贿罪。为谋取不正当利益而行贿的,从重处罚。”