行政不作为诉讼是行政诉讼案件中的重要类型，所有的行政诉讼案件都可以划分为行政作为违法案件和行政不作为违法案件。审判实践中，大多将行政主体“拒绝颁发许可证或拖延颁发、拒绝履行保护人身权、财产权职责，不发给抚恤金”的案件归为行政不作为案件，在判决时，也大多依据《行政诉讼法》第54条“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”的规定来进行判决。然而，行政不作为诉讼案件相当复杂，实践中遇到的行政不作为违法案例也远不只以上三种。对行政不作为诉讼案件的审判进行深入研究，有助于行政责任的认定和司法审查的进行。本文拟对行政不作为诉讼案件的审判谈谈粗浅的看法，以期求教于同仁。

    一、不作为行政案件的审查

    我国行政诉讼法将某些行政不作为纳入司法审查范围，目的在于完善我国行政法制监督机制，如此规定，对于推动我国行政管理规范化、法制化、提高行政效率，促进政府廉政建设，保障公民、法人或者其他组织的合法权益具有十分重要的意义。近年来，行政不作为案件越来越多，审理此类案件时，不断遇到新问题，那么，我们首先须确定不作为行政案件的概念和特征。

   （一）行政不作为的概念：　　

    行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式，虽然行政不作为是与行政作为相对应的一种具体行政行为，但不是所有的行政不作为都可以提起行政诉讼，只有法律规定的可诉性行政不作为方可向人民法院提起行政诉讼。　　

   （二）行政不作为案件的特征：1、行政不作为案件的被告应为国家行政机关和法律，法规授权的组织，而且必须具有法律、法规规定的，应当履行的法定职责。如果法律上规定某一主体必须作出某种行为，而该主体没有作出此种行为，则必须承担一定的法律后果，不作为行政案件的被告即为应当承担上述法律后果的行政主体。2、行政不作为案件的被告在法定期限或后理的时限届满后仍未履行其法定职责，侵害了起诉人的人身权，财产权。该特征体现在起诉人诉行政机关“不予答复”的案件中。3、行政不作为案件中被告的行为方式或态度应该表现出该为而不为的消极性，主要体现在实体上不给予行政管理相对人合法权益的实现或保护，即对相对人的申请拒绝履行，不予答复或拖延履行。这一特征往往是起诉人提起诉讼所直接针对的现象，也是人民法院对不作为行政案件进行司法审查的重点之一。4、行政不作为案件是因行政管理相对人的主动申请行为开始的，这是此类案件的先决条件，也是此类案件的显著特征。没有申请人的申请，就不可能引起行政诉讼。

    关于行政作为与行政不作为两者之间，究竟是截然对立还是辩证统一，学界一直存在争议。绝大多数学者均认为，如果法律明确规定了行政主体应当履行的法律义务，只要行政主体在程序上是积极的“为”时，无论其反映的实体内容是“为”或“不为”，都是行政作为；而只有行政主体在程序上消极的“不为”时，才是一种行政不作为。而也有学者指出，行政程序的运行，不是行政案件相对人的主观愿望，实体效力才是其所追求的目标。行政诉讼法第11条规定的可诉的具体行政行为，将一部分行政不作为规定在受案范围内。行政诉讼法有关不作为也是具体行政行为的一种规定，是非常明确的。可诉性行政不作为是被认为违反义务的行为。与可诉性行政不作为相对应的作为必须具有可诉性。与国家行为、抽象行政行为、内部行政行为、终局裁决行为相对应的不作为不具有可诉性。可诉性不作为须涉及公民的财产权和人身权，涉及政治权利的不作为如无法律、法规特别规定，不具有可诉性。可诉性不作为是超过法定期间或者合理期间而不实施一定法定职责的行为。在没有法定期间的情况下，应当根据多方面因素，包括行政机关处理这类问题的惯用时间、事件本身的难易程度、行政机关的主客观条件、有无法定阻却事由等，确定一个合理时间，并以该合理时间为基准确定是否有不作为的事实存在。

    二、不作为行政案件的举证责任分配

    对于不作为行政案件的举证责任分配，以前理论界和司法界都有争议。现将其中应当注意的几个要点归纳如下：首先，应该明确不作为行政案件的证明对象。不作为行政行为主要有三层含义：一是行政相对人依法申请。行政相对人提出申请的事实与行政主体的不作为事实密不可，没有相对人的积极行为就不存在行政主体不作为；二是行政主体应当履行也有可能履行；三是所谓“不作为”，其实是行政主体“作为”了消极行为（不履行或拖延履行），这也是一种具体行政行为。所以，审查不作为行政行为合法与否，当然离不开相对人是否提出申请以及申请合法性的审查。由此可见，不作为行政案件的证明对象既包括原告申请合法与否，又包括不作为行政行为合法与否。其次，行政诉讼要求被告承担特殊的举证责任，旨在平衡行政机关与相对人由于行政程序中法律地位不对等所导致在举证上的优势。在不作为行政案件中，原告在收集证据证明自己已提出过申请，且申请行为合法性这一方面，不存在优势，客观上也不存在困难，原告若连自己行为的存在且合法都不能证明，显然要求被告履行法定职责的请求权基础就不存在。在这种情况下将证明原告申请合法性的举证恒定给被告，有悖于行政诉讼立法本意。所以，关于原告申请合法性问题的举证责任应由原告承担，被告有权提出证据证明原告申请不符合法律条件的证据。第三，被告对不作为行政行为的合法性承担举证责任。不作为行政行为也属于行政行为的一种，依照行政诉讼法第32条的规定，被告应该承担举证责任。  

    在不作为案件中，证明其提出申请的事实。在起诉被告不作为的案件中，经常遇到这种情况：原告陈述自己曾经向被诉行政机关提出过申请，而被告说自己没有接到原告的申请。根据《若干规定》的规定，对这一事项的举证责任，应当由原告承担，因为这是原告的主张，该主张应该由原告承担举证责任。对于该项规定，有的学者提出不同看法，认为原告还应当对其提出的申请符合法定条件承担举证责任。理由是，在被告不作为的情况下，若原告能证明申请符合法定条件，法院可以直接判决由行政机关履行法定职责，否则，法院应判决驳回原告的诉讼请求。若行政机关对原告的申请条件负举证责任，即使原告能够证明其符合申请条件，法院也只能判决确认行政机关的不作为违法。相对人在诉讼之后，只能通过重新申请，才有可能获得被诉行政机关的批准；若行政机关仍不作为，相对人只能再次提起行政诉讼。鉴于此，《若干规定》讨论稿中曾将该项表述为，“在诉被告不作为的案件中，（原告应当）证明其申请符合法定条件以及被告不作为的事实”但对这种观点，一些学者提出反对意见，认为要求原告证明其申请符合条件不合理，于是在最后定稿时没有被采纳。1、举证责任由相对人承担是由不作为行政案件的特殊性决定的。当事人为实现自己的权利，证明自己主张的准确性或为了避免承担某项义务而必须承担举证责任。应当由当事人举证而拒绝的，当事人将承担不能因此而出现的败诉后果，其权利有可能得不到保障。我国《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”由此可知，我国行政诉讼实行的是举证责任倒置原则，即被告承担举证责任。然而这只是针对于行政作为行为而言的，但在行政诉讼中不作为案件的比例很大，是否就适用这一规定？因为作为与不作为的区别：相对人行为行政不同，行政行为性质不同，人民法院审查的内容不同，裁判结果不同。不作为行政案件性质的特殊性，决定了它无法适用举证责任倒置原则。如果相对人拒绝举证或者证据不足，就要承担败诉的后果。

    三、不作为行政案件应当如何判决?

    把行政不作为违法限定在行政主体在程序上或形式上应作为而不作为，就排除了法院对于行政主体对相对人要求履行职责的请求作否定性结论(通常为拒绝履行)的行政作为行为作出强制履行判决的情况，也就是说，对于行政主体明示拒绝履行法定职责的行为，人民法院不作为强制履行的判决。但对于行政主体在程序上或方式上应作为而不作为(即通常的不予答复行为)，人民法院判决在一定期限内履行的内容应当如何呢?目前主要有三种不同观点，即：原则判决说、具体判决说和情况判决说。原则判决说认为，强制履行判决的内容只能是要求行政主体在一定期限内履行法定职责。而不能对行政主体如何履行职责提出要求，否则即有司法权侵入行政权之嫌。具体判决说认为，强制履行不但应当包括要求行政主体在一定期限内履行法定职责的程序内容，还应包括履行事项、履行要求及履行数额等具体内容，否则会影响诉讼效益，导致重复诉讼。情况判决说则认为，不同的行政不作为违法需要不同的履行判决内容，通常对涉及给予第三人设定义务或涉及行政自由裁量权的不作为，应采用原则判决说；对涉及给予相对人受益性的、羁束性的行政不作为，应采用具体判决说，对相对人申请不合法，而行政主体未答复的，只能采用原则判决说。

    但笔者认为，对于行政不作为案件的判决内容关系到司法权对行政权监督的广度和深度，而这一点完全可以由立法明确加以规定。我国行政诉讼法第54条只是笼统地规定判决履行，而没有对履行的内容作出明确说明，我们应从行政审判的实际和我国行政诉讼制度的最终目的来考虑判决。现阶段，我国行政审判与其他诉讼相比相对滞后，行政相对人权益受到侵害的现象较严重，而行政救济程序制度又不完善，在这种情况下，司法救济就要建立一种为行政相对人的权益提供保障，在相对人权益受到违法行政行为侵害时随时给予全面而有力的保护。对行政不作为违法，应当允许法院在适当情况下作出具体履行内容的判决，以避免原告就同一事由再次起诉。因此，对所有行政不作为案件只能判决行政主体在一定期限内履行法定职责的原则判决说是不符合审判要求的。具体判决说则又过分绝对，没有考虑到行政不作为案件的复杂性与多样性。毕竟，司法审查只应在一定范围内对行政行为进行全面审查。情况判决说从不作为的不同内容来进行分类判决，忽视了原告的诉讼请求。综上所述，具体到审判实践中，对行政不作为案件的判决应根据原告的不同诉讼请求作出适当的判决：一、如果原告提出的是确认之诉，即原告只要求确认被告有行政作为义务，则判决时可宣告被告有作为义务，并责令被告在一定期限内履行程序上的义务。二、如果原告提出的是履行之诉，要求被告实际履行法定职责，经过审查，认为原告请求符合条件，被告履行有实际意义且在客观上能够履行的，可以作出宣告被告应当履行法定职责，并要求被告作出具有实际内容的履行判决；判决时被告已经不具有履行法定义务的可能性，或者强制履行判决会对原告造成不利后果，原告可变更诉讼请求，提出赔偿之诉，可判令被告赔偿损失，如果原告坚持原来的诉讼请求，要求被告履行法定作为义务，则可驳回起诉。三、如果审查原告申请合法，被告有作为义务，则可判决被告在一定期限内履行作为义务，原告的其它诉讼请求予以驳回。四、如果审查原告申请不合法，被告没有作为义务的，判决驳回诉讼。

    人民法院对行政不作为案件进行审理，是为公民、法人或其他组织因行政机关违法不作为行为致其合法权益遭受损害提供了最公正、最有效的救济。司法实践中，行政不作为案件一直是行政审判工作中的难点之一，对此类案件如何审判争议较大，做法也不尽统一，尽管如此对此类案件适用合法性审查原则进行审查的标准是一致的，只有坚持依法审判，才能对公民、法人或其他组织提供最大限度的司法救济，才能对行政机关的行政执法起到最有力的监督作用。在我国，行政法治尚需努力，因此，坚持和深化合法性原则既必要又迫切，提倡和坚持合法将能促进行政法建设的进程。