我国现行的检察制度是马克思列宁主义普遍真理同中国具体实际相结合的产物。检察机关作为国家法律监督机关独立行使职权的国家性、专门性、独立性决定了检察制度的重要性。2013年1月1日正式施行的新修订的《刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)强化了对未成年当事人合法权益的特别关注和保护,首次通过立法在特别程序中规定了未成年人刑事案件诉讼程序,用第271至273条这3个条文来构建附条件不起诉制度,是未成年人刑事检察制度设计上的新突破,为未成年人刑事检察工作的发展注入了新的生机与活力。目前,钟祥市检察院选择了一起盗窃案件对未成年犯罪嫌疑人进行附条件不起诉制度的尝试,在具体操作中探索附条件不起诉制度的科学性、合理性和现实可行性,取得了良好的法律效果和社会效果。

    一、基本案情和办理过程

    2012年9月,高三学生小森(化名)随朋友李某到李某的舅舅张某家玩时,趁李某上网不备之机在二楼茶几上偷拿张某家钥匙,以回家洗澡为借口在外边配了一把,紧接着返回张某家放回钥匙,看见李某仍在上网,就从卧室衣柜里的一个手提包内偷走100元钱。同年10月,小森再次来到张某家找李某,发现无人在家,便用偷配的钥匙打开家门,将一部价值4553元的苹果iPad电脑和两条价值240元的香烟偷走。张某发现后报案,民警将小森抓获。

    小森虽已构成盗窃罪,但系初犯,又是一名即将高考的学生,且家中有患精神疾病,瘫痪在床的父亲,办案人员与公安民警和社区矫正工作人员一起对其进行社会调查,了解到小森平日遵纪守法,性格活泼,无犯罪记录,具有良好的社会帮扶帮教条件。因小森符合《刑诉法》有关适用附条件不起诉的罪名、可能性刑罚、法定起诉、有悔罪表现等条件,钟祥市检察院对此案进行风险评估后决定适用附条件不起诉,全面考虑了附条件不起诉后是否会引发涉检上访事件和其他风险发生,确保适用程序与实体的公正。该案经组织公开审查,公安机关承办人、被害人同意检察机关对此案作附条件不起诉处理,愿意给小森一次机会。小森也表示会引以为戒。经院检委会讨论后,正式对小森作出了附条件不起诉的决定,考验期为6个月。钟祥市检察院还与学校协商,在考验期内,让小森多为学校义务劳动,以善代刑,同时要求小森定期向钟祥市检察院及所在社区居委会进行思想汇报,其法定代理人每月书写一份监督报告交给检察官,实现全程跟踪帮教,尽可能的做好帮扶矫正工作。

    案件的处理结果取得了良好的社会效果,设想小森若被判刑,将一辈子背负“劳改犯”的烙印,其人生将彻底改变。而如果检察院作出“附条件不起诉”的决定,这种没有社会危害性的犯罪行为人就有可能在一定的考验期内悔改。检察日报对该案适用附条件不起诉也进行了报道。

    二、附条件不起诉制度对推进检察制度发展的积极意义

    (一)附条件不起诉制度体现了对检察权的合理配置。

    检察权的合理配置是当前检察制度改革和发展的重要课题。附条件不起诉制度的设立和实施是对检察机关决定起诉或不起诉职能的有效补充。小森案中,检察机关在审查起诉过程中对小森的盗窃行为暂时不作出决定,设定附加条件和一定期限的考验期,等考验期满后,再根据其考察期间的表现对其作出起诉或者不起诉决定。对小森作附条件不起诉的决定不是一种终局性的处理决定,附条件不起诉制度使检察官在决定是否对未成年人起诉问题上获得了自由裁量权,是检察官自由裁量权的应有之义。

    (二)附条件不起诉制度是检察机关“法律监督”与“人权保障”功能的完美结合。

   《刑诉法》明确将“尊重和保障人权”增设为刑事诉讼法的基本任务之一,在我国刑事检察制度发展史上迈开了具有里程碑意义的一步。附条件不起诉制度实现了惩罚犯罪与保障人权的统一,充分展示了检察机关将走出传统的、单一的法律监督者的角色,自觉承担起对未成年人人权保障的新使命。小森案中,钟祥市检察院经调查得知小森在案发前在校表现较好,并且学校也申请对其从轻处理,为做好矫治工作,建立了对接机制和教育平台,与学校联手,定期要求小森参加义务劳动,并记录在案,作为考察依据;与学校沟通保留小森的学籍,帮助其重返学校;邀请心理咨询专家对小森进行一对一的心理辅导,帮助小森走出心理阴影;与犯罪记录封存相结合,切实保障小森的合法权益。附条件不起诉制度的适用充分为小森提供了重新做人的途径和环境,使其不致于因定罪而失去上学或就业的机会和条件,通过完善法律监督的手段达到与人权保障目的的完美结合,体现了中国特色社会主义检察制度的本质属性。

    (三)附条件不起诉制度充分体现了检察机关在我国宪政制度中的独立性特征。

    检察制度是中国政治法律制度的一个重要组成部分。在我国国家权力结构中,检察机关具有独立的宪法地位。附条件不起诉制度是对检察公诉权能的正确适用,既不存在先行定罪、滥用“起诉裁量权”嫌疑,更不会越俎代庖,侵犯法院的审判权。小森案中,对小森作附条件不起诉并非决定不起诉。若考察期间小森履行义务及悔罪表现很好,就不再起诉;如果情况相反,就会诉至法院,追究刑事责任。诉或不诉是检察机关的权能,不起诉不是定罪行为,因检察机关无权直接对被告人定罪科刑而不存在对审判权的侵犯。相反,附条件不起诉制度正是体现了检察制度规范的检察权依法独立行使的特点,这也是我国宪法和法律所确认的检察权行使原则。

    (四)附条件不起诉制度符合宽严相济的刑事司法政策。

    检察政策作为中国特色检察制度的重要组成部分,对推进检察制度的不断发展和完善具有十分重要的作用。附条件不起诉制度通过起诉裁量权运用,使部分罪行较轻的未成年犯罪嫌疑人可以在公诉环节终结刑事司法程序,不需要在法院庭审后作有罪判决宣告,正是贯彻落实宽严相济刑事司法政策的结果。小森案中,钟祥市检察院首先注意与宽严相济刑事司法政策相结合,尽可能减少社会对抗,化消极因素为积极因素,促进社会和谐。考虑到小森具备自首、退赃、被害人谅解等法定和酌定从轻、减轻处罚情节,结合对其进行公开审查的情况和司法局社区矫正工作办公室对其出具的社会调查意见,钟祥市检察院对其作出了附条件不起诉决定。同时还注重与刑事和解制度相结合,积极为双方建立沟通谅解的机会,积极化解了被害人对小森的不满情绪,建立适用附条件不起诉的通道。附条件不起诉使罪行较轻的未成年人消除犯罪前科的阴影,避免留下刑事处罚的污点,真正做到当宽则宽,该严则严,宽严相济。

    三、附条件不起诉在推进检察制度发展中遇到的8个问题

    通过对小森盗窃案进行附条件不起诉,也看到了附条件不起诉制度在检察权运行中可能产生的困惑,以下问题应该引起重视和思考。

    1、如何区分附条件不起诉与相对不起诉适用条件。附条件不起诉与相对不起诉都适用轻罪案件,对可能判处一年有期徒刑以下的轻罪案件,二者在理论上都可以适用,但适用结果不同。《刑诉法》没有严格区分两者的适用条件。如上述小森案中,有观点认为相对不起诉决定具有终局性,决定一旦作出即发生法律效力,检察机关对被不起诉人不再具有监督制约的职责。小森曾经缺乏管教,免受刑罚处罚的结果很可能会使小森错误地认为犯罪不会受到惩罚,附条件不起诉的帮教程序能够让其因畏惧受刑罚处罚而不敢再犯;也有观点认为小森是未成年人,综合其法定情节和酌定情节完全可以直接作相对不起诉,若适用附条件不起诉需要长时间的考察帮教,应该从节约司法资源,提高诉讼效率的角度考虑此案的快速办理。此问题在《刑诉法》中不能得到确切的解答。

    2、如何把握犯罪嫌疑人有无“悔罪表现”。是否有“悔罪表现”是决定是否适用附条件不起诉的一个重要因素。而如何评价有无“悔罪表现”目前尚无统一标准 。《刑诉法》之所以规定要有悔罪表现并附“条件”是为了判断和督促未成年犯真正悔悟,消除社会危险性,不再犯罪。我国刑法所指的“悔罪表现”,必须是发自内心的、自觉自愿的、积极主动的“悔罪”,而不是附条件的、有利益驱动的、被动的“悔罪”。一般来说,未成年犯在考验期中的“悔罪表现”是显而易见的,是希望达到“不起诉”结果的一种努力。如果仅凭犯罪嫌疑人在考验期中的表现判断其“悔罪表现”,可能会造成犯罪嫌疑人“虚假悔罪”,为未成年犯逃避刑罚处罚提供条件和便利。

    3、如何计算附条件不起诉适用的刑期条件。《刑诉法》规定,检察机关对于涉嫌刑法分则第4、5、6章规定的犯罪,可能判处一年以下有期徒刑的未成年犯罪嫌疑人,可能实施附条件不起诉。从《刑法》规定本身来看,法定刑在一年有期徒刑以下的4、5、6章规定的罪名,只有侵犯公民通信自由罪和偷越国边境罪。而从宣告刑的角度,加上法定的、酌定的从轻、减轻处罚的量刑情节,实践中可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件数量比例又有所增加。由于全国范围内量刑规范化的开展,使得检察机关具有一定幅度的量刑建议权,但对轻微刑事案件来说,量刑幅度一般在一年以上或以下浮动,导致对附条件不起诉要求的可能判处一年有期徒刑以下刑罚的条件一般也不能通过量刑建议得到明确,同时因检察官在幅度的把握上会因主观认识不同而不完全一致,所以,案件承办人对“可能判处一年以下有期徒刑”的判断不会完全一致。而对刑期的计算直接影响到该制度的适用,比如说在小森案中,盗窃金额为4000余元,根据2010年湖北省高级人民法院 《量刑指导意见(试行)实施细则》,考虑小森具有未满十八周岁,自首、赔偿、谅解等情节,其量刑幅度的最高值既可取较低值在一年以下,也可以取较高值在一年以上。所以,应明确规定检察机关如何准确计算“可能判处一年以下有期徒刑”的方法。

    4、如何把握附条件不起诉所附条件。《刑诉法》虽然规定了在考验期限内未成年犯应当遵守四项规定,但在实践中不能涵盖附条件不起诉的所有条件内容。“条件”是作出附条件不起诉决定并进入考验期后设置的,一旦违反“条件”情节严重,就应当撤销附条件不起诉决定,提起公诉;考验期满,遵守所附“条件”,就应当作出不起诉决定。所以说所附“条件”是否科学合理,恰当可行是附条件不起诉制度实施后能否取得良好社会效果的关键因素。目前,除《刑诉法》规定的四个条件外,一般还应附加哪些条件,学界和实务界对附条件不起诉所附条件在大体趋同的基础上仍存差异,实践中亦难把握。

    5、附条件不起诉与相对不起诉中对未成年犯罪嫌疑人的权利救济有待统一。《刑诉法》第271条第3款规定,在附条件不起诉中,未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的,人民检察院应当作出起诉的决定。这与《刑诉法》第173条第2款规定的相对不起诉不同。根据《刑诉法》第177条的规定,对于人民检察院作出相对不起诉,被不起诉人如果不服的,只能向人民检察院申诉,人民检察院应当在复查后通知被不起诉人。从结果上看,不论是适用附条件不起诉还是适用相对不起诉,都意味着未成年犯罪嫌疑人可能不再接受审判,由此失去接受公正审判的权利,但被不起诉人不同意适用的结果却不一样。如小森案中,若对小森作附条件不起诉,小森的态度直接终止检察机关附条件不起诉程序的适用,而若对小森作相对不起诉,小森却只具有申诉的权利。很明显,对被不起诉人的权利救济不一致。

    6、在审判环节如何看待“考验期” 内的行为。设置一定期限的“考验期”是附条件不起诉制度的一个重要特征,其实质是对犯罪嫌疑人人身自由的一种限制,而且未成年犯在“考验期”内还要承担一定的社会义务。这种附加义务不同于强制措施、刑罚执行方式,如果未成年犯被提起公诉,接受人民法院审判,应该如何看待考验期内的附加义务呢?若判有罪,是否可以折抵刑期,若判无罪,能否要求支付劳动报酬,能否申请国家赔偿呢?另外,附条件不起诉撤销后,被告人能否判处缓刑?这些问题都是在诉讼环节必须考虑的,体现了检察制度与审判制度的对接。

    7、监管主体单一。《刑诉法》第272条规定检察机关是对被附条件不起诉的未成年犯进行监督考察的机关。实际上,完全由检察机关来开展监督考察是不现实的,以现阶段未检人员力量难以承担。由于考察监管主体单一,缺乏专门帮教机关,对于在校学生案发后转学的,很难落实帮教。未成年犯罪的外来人员,因与本地社会联系不紧密,没有类似学校、家庭、社区等良好的帮教机关,更是被排除在附条件不起诉的范围之外,有违《刑法》中的公平原则。

    8、监督范围不全。《刑诉法》针对附条件不起诉制度的监督制约规定的不够全面,有可能带来滥用起诉裁量权的风险。《刑诉法》赋予了被害人、被附条件不起诉人的申诉权和公安机关要求复议、复核的权利,这仅是针对检察机关作出决定后的监督,涉及检察机关与外界相互配合的外部监督程序。对于检察机关内部严格的决定程序,法律并没有规定,其实质是制度缺乏完善的监督制约机制。

    四、对完善附条件不起诉制度的建议

    在有中国特色的社会主义检察制度模式下,针对《刑诉法》对附条件不起诉的要求,高检院要充分借助司法解释这一中国特色司法制度,尽早出台相应的司法解释和实施细则,通过细化制度,健全机制来规范权力的行使。通过小森盗窃案的处理,针对附条件不起诉制度在实践中存在的问题,提出以下对策和建议:

    (一)加强未成年人诉讼制度之间的密切结合

    要将附条件不起诉制度与审前社会调查、犯罪记录封存、分案起诉、不公开审理制度等未成年人刑事案件诉讼制度相结合,加强逮捕必要性审查,建立快速办理机制,进一步构建未成年刑事案件配套工作机制和体系,切实将有利于未成年人刑事检察工作的制度落实到法律监督过程中。如严格执行和完善成年人违法犯罪记录封存制度。与《刑诉法》第275条相对应,可以通过司法解释明确自对未成年犯罪嫌疑人作出不起诉决定之日起,检察机关应当封存相关信息和记录,不得公开,并由专人管理决定封存的未成年人犯罪档案;除司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的以外,检察机关不得向任何单位和个人提供封存的犯罪记录内容,即使有单位或个人要求检察机关为未成年人出具有无犯罪记录证明时,也不应当提供有犯罪记录的证明。

    (二)细化制度,统一适用条件和区分标准,完善当事人的权利救济

    1、合理区分相对不起诉与附条件不起诉制度。从适用客体上看,附条件不起诉所适用的案件要比相对不起诉社会危害性更大,属于应当起诉的案件,相对不起诉所适用的案件为可以起诉的案件。附条件不起诉所附条件是针对未成年人的生理、心理、思想都不成熟的特性设计的。当附条件不起诉与相对不起诉在适用条件上存在重合时,如果未成年人不具备法定免除处罚情节,应当优先适用附条件不起诉,通过考验期内的监督、教育和矫治,既可让未成年犯体会到所犯罪行的严重性,又可增强防御不良习气感染的主动性,有利于帮助其复归社会。

    2、确定附条件不起诉案件适用刑期的计算方法。若将可能判处一年有期徒刑以下刑罚的刑期计算方法限定在量刑建议幅度在一年以下,显然使附条件不起诉的适用案件范围变得狭窄,与设立未成年人附条件不起诉制度的初衷不相适应。因此,笔者建议在实际操作中,只要在量刑建议幅度内有可能判处一年有期徒刑以下刑罚就可适用,无需考虑量刑幅度的最上限是否在一年以下。一般来说量刑幅度的最上限在三年以内的均有可能判处一年有期徒刑以下刑罚。这种观点与我国现行的一些法律规定也是一致的,比如说我国《刑法》第72条对缓刑的规定,《刑诉法》第210条、第277条对简易程序和刑事和解的规定,均体现了法律对三年以下有期徒刑犯罪处罚上的区别对待,根据案情和量刑幅度,只要有可能判处一年有期徒刑以下刑罚,理论上应该可以适用附条件不起诉。

    3、细化所附“条件”。未成年犯在考验期内的行为是否符合条件的要求,也是衡量其有无悔罪表现的标准。首先,在附条件不起诉的适用条件里应该明确规定具备“获得被害人谅解”这一条,没有获得被害人谅解的未成年人不适用附条件不起诉。其次,要根据矫正目的设置具体的条件。比如说小森盗窃案中为使被小森破坏的社会秩序尽可能修复,可要求对被害人造成的经济损失作出赔偿或者积极采取补救措施,向被害人道歉,书面悔过等等;设置一些选择性条件,如到小森所在社区、村民委员会、学校等地方进行公益劳动,参加到敬老院帮老人打扫卫生、洗衣等活动;若有不良嗜好或身体、心理疾病,应该强治治疗,包括戒瘾治疗、精神治疗、心理治疗、身体治疗等; 发布“禁止令”,限制在考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人,如禁止上网吧,等等,一方面让涉罪的未成年人在向社会提供劳动服务的过程中悔罪赎罪,回归社会,另一方面尽可能减少未成年人与不良因素接触,避免再次感染。

    4、在附条件不起诉与相对不起诉中,赋予犯有同种轻罪的未成年犯同等的救济权。由于未成年人缺乏一定的独立判断能力,无法深刻认识适用附条件不起诉或相对不起诉的后果,不论是附条件不起诉还是相对不起诉,都必须得到未成年犯的法定代理人的同意。同时规定,未成年犯及其法定代理人对检察机关撤销附条件不起诉决定不服的,可以向上一级检察院提出申诉。

    5、从附条件不起诉制度设立的目的来看,附条件不起诉撤销后,在法院判决有罪并处以管制、拘役、有期徒刑的情况下,可以考虑以一定天数的考验期折抵主刑的一天;若判决无罪,未成年犯已履行的部分义务,不得请求返还、支付劳动报酬,不能申请国家赔偿。另外,设立附条件不起诉的考验期和缓刑的考验期的目的都是一致的,都是为了考察未成年犯有无真心悔罪,能否消除社会危险性。从这点来看,经过附条件不起诉的考验而不合格的未所年犯应该也不具备适用缓刑的条件。

    (三)健全监督机制,为附条件不起诉的运行提供制度保障

    1、健全内部监督制约机制。一是建立案件风险预警机制,对适用附条件不起诉的可能性条件进行准确预测。二是构建自上而下、相对独立的未成年人刑事检察工作组织体系。三是遵循检察一体原则,建立和完善检察机关内部监督制约机制。要严格内部审批程序,实行承办人初审、部门集体讨论、部门负责人审核、检委会讨论四级审批机制,启动附条件不起诉程序;在考验期届满作出不起诉决定后,应当报上一级检察院备案,上一级检察院认为决定不当的,应当及时书面通知下级检察院变更,下级检察院应当执行。

    2、健全外部监督制约机制。一是落实不起诉案件公开听证制度。二是适用人民监督员介入附条件不起诉程序。人民监督员制度符合社会主义检察制度的本质要求,既体现了检察权的民主性,也使得检察机关受理的没能进入法院审判程序的不起诉工作,增加刚性的外部监督。三是建立不起诉后的帮教制度和观护体系,由检察机关牵头,通过协议形式联合学校、单位、社区或其它基层组织配合的方式进行,有效分解检察机关单独进行监督考察的压力,确保所附条件得到落实。四是通过建立社会各界共同参与未成年人附条件不起诉工作加强外部监督。未成年人刑事检察工作离不开党委、政府的支持、政法机关的密切配合和社会各界的共同参与。检察机关要加强沟通与协作,尽可能的在制度设计和司法解释的层面减少冲突,减少分歧,形成共识,促进检察工作机制的完善。

    党的十八大报告提出,全党要坚定道路自信、理论自信、制度自信,为全党全人民指明了保障实现奋斗目标所应当走的道路、理论和制度。刑诉法中附条件不起诉制度正是在坚定中国特色社会主义道路上,为更好更快实现中国特色社会主义法治国家目标,在开展司法体制和工作机制改革的过程中,通过理论和实践经验相结合总结出来的。该制度的施行是对现有社会管理方式的创新,进一步增强了中国特色社会主义检察制度的自信心。可以相信,随着附条件不起诉制度的不断推行和完善,附条件不起诉制度对推进检察制度发展一定会发挥更大的作用。