东风牌自卸货车（已投保险）的车主文某，因支撑车厢的横梁断裂，便将车停在被告人陈某（无经营执照和机动车驾驶证）经营的电焊修理店门口支起车厢，并把钥匙交给陈某，让其烧焊横梁。后陈某意图放下车厢，观察横梁的烧焊结果，擅自启动了发动机，致使该车失控，撞上路边的受害人朱某和丰某，造成朱某、丰某死亡的重大事故。被害人亲属提起诉讼，要求被告陈某、文某和某保险公司赔偿。

    对于该类案件的处理，有观点认为：文某无须承担责任。定作人与修理人之间存在修理合同关系，修理人陈某擅自驾车肇事，应由修理人负民事责任，定作人文某无须承担民事责任。②有观点认为：定作人在选择承揽人时没有审查承揽人的资格，对承揽人的选任存在过失，应对受害人的损失承担相应的补充赔偿责任。③有观点认为：过失定作人与致害行为人应负连带赔偿责任。④对此，笔者持不同观点，认为文某作为定作人存在选任上的过失，但文某的选任欠当与陈某的过失行为不构成共同侵权，不宜确定为连带责任，宜综合考虑文某的过错的大小和对损害结果的原因力、被害人从其他途径获得救济的程度（如保险公司理赔状况）、致害人陈某与选任人文某的赔偿能力等因素来确定文某应该承担的按份责任。

   一、定作人的选任过失责任、定作过失责任与指示过失责任

    定作人选任过失责任，是与定作人定作过失责任、定作人指示过失责任相并列的一种定作人过失责任。它们三者间有着细微的差别。

    定作人定作过失责任，是指定作人因对定作事项未尽充分注意义务，从而赔偿承揽作业之损害的法律后果。定作过失是宏观过失，具有容易被认识的特点。定作过失是对定作项目而言的，是种基础性的引导性的过失。主要表现有：定作项目违反法律、法规规定的设计、审批程序而迳行定作；定作项目为法律所禁止；本应由自己独立完成的任务，发包给他人履行等。

    定作人指示过失责任，是指定作人对承揽事项的指导存在错误，从而赔偿承揽作业之损害的法律后果。定作人指示过失主要有：对定作作业中的安全隐患应当告知而未告知（不作为过失），临时改变承揽作业方案或指示承揽人冒险作业等。

    定作人选任过失责任，特指对承揽的资格未认真审查，对承揽人的选择不当，从而对因此致第三人损害负赔偿责任的法律后果，但不包括承揽人自身受到损害的情况。从广义上理解，定作人选任过失是定作过失的一种，但因其性质特殊，借鉴美国法的一些判例，⑤有必要将其单列出来讨论。

   二、定作人选任过失责任与雇主责任的区别

    《美国侵权法》一书对雇员和承揽人侵权责任的归属分别作了如下概述："雇员是为完成雇主的任务而侵权的，当然应当由雇主来承担责任；其次，对于受害者来讲，雇主比雇员有钱，告雇主获得的赔偿一般都比告雇员得到的赔偿高得多；最后，雇主一般都买了工作事故保险，告雇主就等于告保险公司，而保险公司赔的数目就不是一般个人所能承担的。""独立合同工虽然受雇于他人，但他不是雇主的雇员，而只是被雇来在某一个时间完成某一特定的工作。他的独立性要比雇员强得多，他一般是根据自己的时间、自己的方法来自己安排工作，不受任何人的控制。他干活挣的钱也都是自己所得，而不交给别人或与人分摊（除非他将一部分工作分给他人）。基本上，他自己就是自己的老板。因此，他的侵权责任也就应当由自己承担。"⑥本文的承揽人概念相当于这里的"独立合同工"。

    我国法律将定作人责任与雇用人责任分列开来的时间不长。2004年5月1日起实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第九条、第十条正式将二者作出区分。但在审判实践中如何准确区分二者并非易事。具体应从以下几方面判断：

    一是合同。凡是能够以当事人之间订立的书面合同进行区分的，应以书面合同作为区分二者关系的主要依据。订有加工承揽、建筑安装、运输运送合同的双方当事人不属于雇佣关系。

    二是当事人之间是否形成了特定的身份关系。雇主与雇工之间存在的管理与被管理关系，体现为特定的身份关系，而定作人有时对定作事项作些指导或提些要求，并不体现为身份上的管理、支配关系。

    三是法律关系所指向的对象。雇佣关系以劳动或服务为对象，定作关系以特定的劳动成果为对象。

    四是双方权利义务的内容和性质。在雇佣劳动中，用工程度、用工方式、劳动过程由雇主决定，而承揽劳动中，定作人对定作事务的指示，则一般不会涉及用工程度、用工方式，更不会涉及整个劳动过程。雇佣劳动中，劳动条件由雇主提供，有的如劳动技能、岗位知识等也由雇主直接负责培养训练，而承揽事务中，除劳动对象外，其他劳动条件如生产工具、劳动技能等由承揽人自己筹备。雇佣劳动中，雇主享有雇工劳动的一切成果，这种成果不是雇主付酬的直接对象，雇工领取的工资也不是其劳动成果的价格，而是劳动合同事先约定的权利义务内容之一。而承揽劳动中，承揽人获得的工资，虽也是承揽合同约定的，有时表面上看也很像工资，但由于是以工作成果为计酬对象，特别是随着工作成果的交付，法律关系也就终结，因此，承揽人的报酬实际上是其劳动成果的价格。

    五是作业、服务的性质和目的。在生产领域，作为雇主，其雇用雇工往往与其生产经营的项目、经营范围、营业宗旨和营业目的有关，也即主要是为了从事某种长期往复进行的谋利行为。即使有些临时工提供的劳动过程很短，但其短暂的劳动并不影响这一性质。而作为承揽人，其所承揽的事务，往往是定作人生产经营的主要内容以外的一些辅助性工作事项。在消费领域，除保姆、私人保镖、家庭教师等较稳定地为雇佣人的某种生活内容服务而明显具有雇佣的特征外，大多数劳务关系系定作关系或其他合同关系。

    六是职业风险的归属。如一个长期从事搬运的搬运工在替人搬家过程中发生损害，与某电力公司架设电线时找几个农民抬水泥电线杆过程中发生损害。搬运工是前者长期从事的职业，他要为自己的职业承担必要的职业风险，如房主无定作或指示过失，就没有义务为搬运工承担其职业范围内的风险。而架设电线则是后者经营范围中的日常作业，非农民的正常职业，几个临时农民工则没有义务承担电力公司的职业风险。虽然二者的表现形式相差无几，但从风险责任的归属上判断，前者宜判断为定作关系，后者则宜判断为雇佣关系，才能较合理地落实赔偿问题。

    判断雇佣关系或定作关系时应当综合分析以上诸要素，防止片面性。一是不要只看是否因执行职务而发生损害。因为，不论是雇工还是承揽人，都可能存在着相应的职务，承揽人执行定作事务，常常被认为是职务行为。二是不要单看一方从事劳动是否接受另一方的指示监督。大多数情况下，雇工从事职务活动应受雇主监督或指挥，但承揽人之作业亦不排除定作人指示监督的情况。三是不要片面地看一方是否为另一方谋利益或提供服务。因为利益和服务这些概念比较抽象，其本身可以作多种理解，总不能说定作关系中承揽人所从事的活动不是为定作人谋利益或提供服务。此外，如生产工具的提供人、报酬的支付方式、工作时间的长短等等，都具有一定的片面性，都不宜单独采用并作为判断的标准。⑦

    三、定作人选任过失责任的责任形式

    审判实践中，定作人过失责任的承担有按份责任、连带责任、转承责任、补充责任、代垫责任等主张。笔者认为，就定作人定作、指示过失责任的承担方式可分为以下几种：1）承揽人单独承担赔偿责任。承揽人因执行承揽事项致使他人人身遭受损害，如果定作人并无过错，则定作人不承担责任，由承揽人自行担责。如果定作人的指示虽有过错，但承揽人没有依照定作人的指示办事，而是别出心裁，自行其是，造成他人损害，因损害的发生与定作人的指示没有因果关系，即定作人的过错对损害不具有原因力，定作人也不承担责任。2）定作人承担完全的替代赔偿责任。就是定作人具有全部过错，而承揽人的行为毫无过错时，构成了典型的替代责任，定作人承担全部的赔偿责任，承揽人对其行为不承担责任。3）定作人与承揽人共同承担连带赔偿责任。即承揽人执行承揽事项，不法侵害他人权利，虽然定作人具有过错，但是承揽人也有过错，且二者行为直接结合发生同一损害后果的，这就构成了共同侵权，依照《民法通则》第一百三十条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，定作人和承揽人应当承担连带赔偿责任。双方承担责任的份额大小，可依据双方的过错程度和致害行为的原因力比例确定。

    而对于定作人选任过失责任的承担方式应以承担按份责任为宜。理由为：一方面，定作人与承揽人没有共同的故意或者共同过失，定作人的选任过失只是损害结果的条件因素，应当根据定作人和承揽人的过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。即使定作人与承揽人各自有其过失，但定作人选任的情形下，定作人选任过失与承揽人的过失行为只可能是间接结合，不构成共同侵权，不能依照《民法通则》第一百三十条规定承担连带责任。另一方面，定作人的选任过失与承揽人的过失造成损害的原因力容易判断，易区分各自责任，明确各自的赔偿数额，实践中易操作。当然，定作人选任过失责任的确定更多程度上属于实践理性的范畴，而不是纯粹理性的范畴。社会制度的现状深刻地影响着审判实践，影响着案件的处理结果。我们清楚地看到：现阶段，我国社会保险不够发达完备，受害人意外伤害救济途径社会承担的保险制度不到位，这使我们不得不将此作为一个重要的背景因素，予以正视和考量。我们可以针对法律规范的空白，结合个案的具体情况，遵循公正、效率原则，灵活地确定定作人选任过失责任。

    四、定作人选任过失的认定--结合案例的说明  

    一般情形下，机动车送交修理期间，依车辆所有人的意思，车辆已停止运行，并实际脱离车辆所有人的控制和支配。修理人依合同取得了对该车的控制支配权。修理人在试车或使用车辆过程中发生事故造成他人损害，修理人应承担赔偿责任，定作人不承担责任，当无疑义。前述案例中之所以存在定作人选任过失的问题，是因为：

    其一、定作人即被告文某疏于审查修理人资质，选择的修理人不具有营业执照、修理许可证，且过失造成了非常严重的后果。

    其二、车厢下的横梁虽然不像发动机之类属于专业性很强的部件，但其修理亦具有一定的复杂性，然而，修理期间文某本人不在现场，且在客观上将车钥匙交给了不懂驾驶的陈某。从表面上看，损害的确完全由陈某造成，可以排除文某的定作行为与损害结果之间的因果关系，但基于上述情形，可以认定文某的定作过失与损害结果的发生有条件关系。在原告证明了定作过失与损害事实的情况下，应由定作人文某来证明定作过失与损害结果之间不存在条件关系，否则，便应承担责任。鉴于定作人对他人安全负有充分注意之义务以及发生损害后因果关系难以证明的性质，这样做是符合法律精神的。因果关系推定作为的一种新的证明规则在实践中已有较大范围的采用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（3）项、第（7）项、第（8）项采纳了该证明规则，实践中已取得较好的效果。在生产经营活动社会分工进一步细化、承揽事故致害的事由越来越多的情况下，这样才能促使定作人审慎于定作事务，避免定作事项危害他人，减少社会安全隐患。

    从另一角度来看，文某也应承担相应民事责任。首先，按照法的精神，事故损失的负担应由最适宜的当事人负担，而不应该由无助的被害人负担。比较而言，定作人是合适的损失负担者。其次，按照侵权行为法的原则，谁有权控制导致事故的因素，谁就要承担该事故所发生的责任。文某的选任是导致伤害事故的条件。文某在一定程度上控制着导致事故的因素。第三、谁是事故行为的受益者，谁就应该承担责任。文某选择了一个经济实力弱小的承揽人，实际上是在降低了修理开支，这是对定作人文某有利的，所以依据这一点，文某也应该承担相应责任。

    综上分析，文某的选任欠当与陈某的过失行为不构成共同侵权，不宜确定为连带赔偿责任，宜依照文某的过错对损害结果的原因力确定其应该承担的按份责任。

    参考书目：

    ①《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定："承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。"

    ②王爱云：《本案车主不用承担垫付责任》，载《人民法院报》2003年1月30日第3版。

    ③《王改栋等与黄志雄等人身损害赔偿纠纷上诉案》，（2006）佛中法民一终字第133号，中国审判法律应用支持系统。

    ④黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解和适用》，人民法院出版社2004年第1版，第171页。

    ⑤徐爱国：《重新解释侵权行为法的公平责任原则》，载《政治与法律》2003年第6期，第40页。

    ⑥李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年1月版，第200页、第207页。

    ⑦蔡志强：《论定作人过失责任的认定与承担》，载《人民司法》2003年第11期，第57页。