关键词 指定居所 监视居住 主体 适用

    在实行宪政，建设法治国家的过程中，刑事诉讼法具有重要地位，起着举足轻重的作用。刑事诉讼法被称为“应用宪法”，“国家基本法之测震器”。刑事诉讼法作为人权保障法，在程序正当化的时代背景下，其重要地位日益突出。刑事诉讼法关系着社会秩序的维护，更关系着犯罪嫌疑人、被告人的人权保护。【1】正因为如此，在此次修正案中获得普遍认可的是将“尊重和保障人权”这一宪法重要原则写入了新刑诉法。然而，各界对此次全面修订并非全是赞誉，其中，对第73条之争论更为热烈，尤其是对“通知可能有碍侦查的情形，可不通知被监视居住人的家属”这一条文，更是引起了诸多法学家的抨击。何兵教授认为这实质是双规的合法化和扩大化，“双规仅针对党员，异地监视居住针对国民。”洪道德教授认为，刑讯逼供防范的越彻底，73条监视居住就越可能被滥用，因为不能刑讯逼供了，就只能把你监视居住了。仝宗锦教授认为，在家监视居住仅是限制自由，但指定地点则近乎剥夺自由，因此第74条才对此折抵刑期。这实质上是双规的扩大化，以及收容审查的死灰复燃。【2】笔者在此认为有必要对指定居所监视居住的有关条文以及条文中的一些名词、术语进行条缕分析。

    一、指定居所监视居住的内涵

    笔者认为，了解某个名词的概念时首先要了解它所指代的东西，而当我们试图给某个词语下定义时，不仅必须遵循定义的一般规则，而且要符合法律逻辑学上的定义公式，即遵循“种差+属性”。从字面看，指定居所监视居住应当具有监视居住的一般内涵和一般特征，但是也应当有所区别。结合新的条文，笔者试图将指定居所监视居住定义如下：指定居所监视居住是指人民检察院、公安机关在刑事诉讼中限令犯罪嫌疑人在规定期间内不得离开指定的居所，并对其加以监视、限制人身自由的一种强制措施。

    二、指定居所监视居住的决定和执行主体

    从新刑诉法第73条来看，对涉嫌三类特定的犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。从此处可以看出，指定居所监视居住应存在于侦查阶段，即，不仅存在于检察机关、公安机关侦查阶段，还应包括审判阶段中退回补充侦查。在这种情况下，鉴于人民法院性质上的消极性和中立性，人民法院在侦查过程中无权决定对犯罪嫌疑人指定居所监视居住。我们还应当注意到此条款中“经上一级人民检察院或者公安机关规定”的规定，这些都说明了上文在给指定居所监视居住下定义时，有权决定主体并不包括人民法院，被监视对象不包含被告人的理由。

    但是，公安机关作为指定居所监视居住的唯一法定执行主体，其能否成为决定主体并非不存在疑问，有些学者在论及此项问题时认为，“执行机关不得建立专门的监视居住场所，对被监视居住人变相羁押。不得在看守所、行政拘留所、留置室或者其他工作场所执行监视居住。”【3】这种观点并非不无道理，公安机关如果有权决定指定居所监视居住，确实极易异化为变相拘禁。因此笔者认为，既然法律规定公安机关有权作出决定，那么在实务中，从保障人权的角度来说，也应当做出如下变通：公安机关指定居所监视居住一律在检察院设置的居所执行。如此一来，其一可以防止公安机关变相拘禁，其二也便于检察机关更好地对指定居所监视居住执行监督。

    三、指定居所监视居住适用罪名分析

    根据新刑诉法第73条规定，指定居所监视居住适用于“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪”，学界对涉嫌危害国家安全的犯罪之范围并不存在太大的异议，因为刑法分则有专章对此类犯罪进行规定，因此笔者亦认为此处涉嫌国家安全犯罪即指刑法分则第一章危害国家安全犯罪中的14项罪名。引起争议的主要是恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的范围问题。

    我国刑法分则并没有专章或者集中的规定恐怖活动犯罪。因此不少人认为此处的“恐怖活动犯罪”主要是指我国《刑法》分则中带有恐怖字样的罪名，即“组织、领导、参加恐怖组织罪（120条）”、“资助恐怖活动罪（120条之一）”、“编造、故意传播虚假恐怖信息罪（291条之一）”【4】真正的困难在于，学界并没有对恐怖活动犯罪作出明晰的定义，“罪名就是犯罪名称，是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括。由于基本罪状都对具体犯罪本质或主要特征进行了描述，故可以认为，罪名以罪状为基础，包括在罪状之中。”【5】虽然恐怖活动犯罪不可能是一个罪名，但是我们可以从定义中得到该类罪状的轮廓，并因此确定恐怖活动犯罪所侵害的法益。中华人民共和国人大常委会第二十三次会议审议的《关于加强反恐怖工作有关问题的决定（草案）》规定：“恐怖活动是指以制造社会恐慌、胁迫国家机关湖综合国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓或者其他手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为。煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的，也属于恐怖活动。”恐怖主义活动在刑法领域的体现就是恐怖主义活动犯罪。从这个定义中，可以大致对恐怖活动犯罪的定义有一定的意识。因此笔者认为，指定居所监视居住中恐怖活动犯罪不应当仅仅包括刑法分则中带有恐怖字样的罪名，而应当包括一切与上述恐怖活动定义有关的目的、手段、对象以及危害对应或者相当的犯罪。

    与恐怖犯罪活动不同，贿赂犯罪在我国刑法分则中有两处集中的体现，一是在分则第八章贪污贿赂罪中第385条至393条共7项罪名，还包括分则第三章破坏社会主义经济秩序罪中第163条、第164条共3项罪名，有学者认为，从最高人民检察院提出修法建议的缘由看，破坏社会主义市场经济秩序中的商业贿赂罪并不在其列。【6】此外，笔者还认为，两类贿赂罪规定在不同的章节，那么保护的法益就应当有所区别，第八章贪污贿赂罪所保护的法益以及该类犯罪的社会危害性应当重于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪所保护的法益。化用西方谚语：让官场的归官场，职场的归职场。至于对特别重大的理解，笔者认为应当按照量刑幅度来确定，鉴于分则第三章中相关贿赂犯罪中的量刑相对第八章相关犯罪均较轻，故，“特别重大贿赂犯罪”仅包括应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑、死刑的（个人）受贿罪、（对个人）行贿罪、利用影响力受贿罪、单位行贿罪。【7】

    四、居所与羁押场所、指定办案场所的区别

    新刑诉法第73条第一款后段仅对指定居所进行排除性规定，即“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百一十条规定，指定的居所应当符合下列条件：（一）具备正常的生活、休息条件；（二）便于监视、管理；（三）能够保证办案安全。由于监视居住最高可达到6个月，而公安机关和检察机关可以重复使用，故而可能达到一年之久，所以应当保证被监视居住人必要的生活和休息条件。结合上文论述的监视居住的场所应由检察机关指定的理由，笔者认为检察机关应当建立指定的居所，专门用来监视特定犯罪的嫌疑人。法条只是明确规定了指定居所监视居住不得在羁押场所、专门的办案场所，因为后述场所的封闭性和强制措施的严厉性要重于前者，故我们可以将办案场所置于指定的居所之内，两者相结合，这样无疑对检察机关财力也是一种节约，而且便于集中履行检察机关的各项职能。检察机关在建立特定的居所后再对其进行物理隔离和适当改造，使之既有能用于监视居住的空间，又有能用于办案的区域，这样可谓一举两得。至于场所的规格和面积，不宜作出细致规定，应当结合各地区此类案件的数量、办案周期等来综合考虑。

    五、关于监视居住后通知家属的问题

    新刑诉法第73条规定，“对于指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属”。法条至此结束，从汉语语法角度来看，该条文只有间接宾语，却没有直接宾语。从可通知的内容来说，能够作为间接宾语的有指定居所监视居住的时间、地点以及理由等等。法条没有规定通知什么内容，那么，在现实中就有可能仅通知被监视居住一事，便再无其他了。这个无疑也给公众质疑留下了很大的空间。所以未来制定司法解释时，应当明确规定办案部门可以根据哪些具体案件情况，对监视居住的相关事项进行有选择的告知。

    六、指定居所监视居住的执行监督问题

    在司法实践中，实务部门尤其是侦查部门在惩罚犯罪和保护人权上往往更侧重于前者，注重破案和获取证据，却往往忽视了程序的正义和人权的保障。“任何拥有权力的人，都易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力直到有界限的地方才休止。”【8】从法律上看，我们完全有理由将指定居所监视居住看作逮捕。因此，我们有必要对此进行法律上的监督。我们可以借鉴监所检察的工作状态、方式和经验对指定的居所进行监督。或者，将指定居所监视居住的职能划分给监所检察部门，如此只是扩大了监所检察部门的人员数量，而没有再增加职能部门，而且这样更有利于履行检察机关的监督职能。

    指定居所监视居住是新刑诉法修改的重要内容之一，虽然该强制措施出现伊始便遭到了抨击，但正如著名法学家陈光中所说，惩罚犯罪和保障人权相结合、相并重，现在这个规定，我个人认为是可以接受的，而且已经有很大的进步。【9】诚然，美好的事物总是成熟缓慢，有重大意义的进步不能一蹴而就。我们不应当回避该项法条可能带来的问题，我们还是应当贯彻新法的精神，在实践中发现问题并为解决问题寻找可行的方法。

    参考资料：

　 【1】陈卫东.模范刑事诉讼法典（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2011.2.

　 【2】以上学者观点摘自：网易新闻易百科：刑诉法第73条，2013年3月18日 05:10.

　 【3】陈卫东.模范刑事诉讼法典（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2011.166.陈卫东教授在此条下标注了立法理由论证：本条引用了《公安机关办理刑事案件程序规定》中对监视居住场所的限制条件，意在防止变相拘禁。

　 【4】尹吉.“指定居所监视居住”的法律适用研究[A].第八届国家高级检察官论坛论坛论文集[C].北京：中国检察出版社.2012.

　 【5】张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社（第二版上）.2011.175.

　 【6】尹吉.“指定居所监视居住”的法律适用研究[J].中国刑事司法杂志.

　 【7】尹吉.“指定居所监视居住”的法律适用研究[J].中国刑事司法杂志.

　 【8】[法]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：商务印书馆.2006.102.

　 【9】摘自：网易新闻易百科：刑诉法第73条，2013年3月18日 05:10.