【内容提要】只要没有绝对确定的社会关系和物质对象，就不会有绝对确定的法律概念。任何一个法律概念，都只不过是站在特定的视角、出于特定的目的、针对特定的对象、在特定的价值目标和功利情结下对法律调整社会关系的态度、方法和手段所进行的一般性的总结和概括。所谓“概念场”，意指能够使某一概念及其所蕴含的理论范畴具有确定性和自恰性的主客观因素的有机综合。一个发挥功效的概念场由对象因素、目的因素和情结因素整合而成。对行政裁量的概念界定而言，只有将研究对象放置在特定的场域范围内时，概念与认识对象的对应关系才会愈加明晰，发生歧义的可能性降至最低，其在感性维度上的认知性和理性维度上的权威性才有望得以充分发挥。

    【关键词】 概念场     行政裁量

    裁量是行政权固有的禀赋和追求。在当今社会中，行政权无孔不入；而在行政法中，行政裁量则无处不在。作为行政权最丰富、生动的现实演绎和行政法上最为基本的概念范畴，行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，成为行政行为体系中不可或缺的一种行为方式、方法或者形态。自德国学者迈耶（F. Mayer）在其1862年出版的《行政法之原则》一书中开创行政裁量学说至今，在近一个半世纪的时间里，各国行政法学者对行政裁量的研究倾注了极大的努力与热情，取得了丰硕的研究成果。但是，学术研究的规则确乎是：越是普遍的和一般性的问题，越是难以达成普遍的和一般性的学术认同。对行政裁量的研究而言，时至今日，当我们已经在该领域的研究中渐行渐远的时候，新的争论与困惑还会不断地促使我们蓦然回首来追问这样一个初始性、基本性的问题——究竟什么是行政裁量？作为一个法律概念，究竟应当如何界定才能使其更加准确、完整并且具有说服力？是否可以说，学术探索中每一次对起点的回归，都会使我们更进一步地逼近了终点？抑或是，概念界定中的众说纷纭所折射出来的，其实不独是概念界定的难度，而恰恰是理论研究的深度？若果真如此，那么笔者又何妨来一次温故知新、存真去伪的概念之旅呢？

    一、概念场的提出——以行政裁量作为参照

    如果说规则是法律的生命，那么概念则是法律的细胞，而概念组合下的规则所表达的法意以及这种法意所蕴含的价值追求则是法律的灵魂。在概念——规则——法意——价值追求的共同体中，概念无疑处于最初始、最本源的地位，发挥着最基础、最直观的作用。正因为如此，提出（创设）、界定、明晰和深化法律概念，进而在概念所涵盖和指涉的逻辑范畴内及语意情境中对相应的法律问题进行展开、论证、判断和探究，势必成为法学研究的惯常模式。但是，随着法律知识的逐步积累和研究视角的不断开拓，提出并且严密论证一个相对自足的法律概念已经成为一项渐趋艰涩的工作。因为现存的法律资源和研究工具在为这一概念提供“合法性”佐证的同时，也会成为对其进行追问和攻讦的现成手段。当“批判的武器”俯拾即是的时候，“武器的批判”终究难以避免，这种批判往往能从既定概念的边缘地带和逻辑缺口中发现薄弱环节，继而使其破绽百出乃至支离破碎。令概念的肇始者难以估量的是，自己的创造性努力究竟是唱响了祈祝福祉的箴言还是开启了潘多拉的魔盒。原创性，这种对人类知识的开拓和补足具有首要价值的理论秉赋，正在经受着日趋严重的折损与挑战，当然也正因为此而变得弥足珍贵。那么，究竟有没有“确定无疑的”法律概念？创建性和构设性在法律概念的界定中处于何种地位？如何发挥作用？如何使研究者继续保有理论陈说的基础话语权？在当前的理论环境下，对诸如此类的问题如不能够明辨详查，就无法以概念的界定为切入点，对特定的法律问题和具体的法律制度进行评说和考察。

    时至今日，对概念的绝对性理念已经应者寥寥了。在这种理念下，概念与认识对象之间存在着机械的、一一对应的映照关系，对认识对象的加工梳理过程就如同在程式化的流水线上给加工对象贴附标签那样简单明了。而所谓概念，无非是标签上的附加代码，当这些附加代码被提及和运用的时候，其所对应的客观之物便确定无疑地跃然眼前、不容置喙了。但是，“大自然是没有珊栏的”，  客观物质世界的运动性、变化性、复杂性和永续联系状态与人类认识能力和认知工具的局限性相映成趣，这就决定了人的认识总是局部的、时限性的和场合性的。在一个无限延展的时序内，人类的认识呈现发展着的无限性；而在具体的时空范围内只能表现为有限性和相对性。具体到法律概念上说，只要没有绝对确定的社会关系和物质对象，就不会有绝对确定的法律概念。任何一个法律概念，都只不过是站在特定的视角、出于特定的目的、针对特定的对象、在特定的价值目标和功利情结下对法律调整社会关系的态度、方法和手段所进行的一般性的总结和概括而已。上述视角、目的、对象、目标和情结的转移与变化，都会为我们对同样一个法律概念进行不同的解说提供便捷的手段和充分的依据，而“对法律概念的不同解说，将在很大的程度上决定法学研究的面貌和走向。”  在这种情况下，对法律概念的作用和运用问题，就会出现两种不同的态度和方案：

    其一，是对法律概念的概括性功能及其对理论与实践的导引性价值持否定的态度，所谓激进意义上的“放逐定义”；  或者是从根本上改变和修正对法律概念予以界定的方法和概念组合的基本元素，使法律概念不再是一个预设的不可突破的范畴和疆界，而是成为一种从不同的角度向认识对象不断逼近的动态的过程。在这一思路的支配下，给出定义、诠释概念应当让位于对法律本身和法律事件的特征和内在规律的开释与阐发。事实上，这种游走于概念之外的态度，恰恰在客观上扩张了法律概念的外延，深化了法律概念的内涵，其最终结果，是以另一种方式完成了对概念的学术性回归，这就像企图摆脱地心引力的奋然一跳最终随着脱离物的轰然坠地而越发证明了引力的存在一样。

    其二，是放弃对概念的盲目崇信，认识到所谓泾渭分明的法律概念不过是文本或观念意义上的主观虚设；但同时，依然承认和尊重概念在法律发展中的基础性作用，并且为概念的自足性设定特定的场合和领域，使得概念的基础性作用和使用者的话语自信在这个特定的“场域”内得以存续，从而维护绵延已久的学术积习，保持谨严持重的研究态度。

    相比较而言，笔者更倾向于后一种态度。一方面，从语意学的角度来看，语言作为一种符号系统，其经过提炼的基本元素完全可以在运用过程中生成自己的逻辑系统和表意规则，而这种逻辑系统和表意规则又必然地源自于物质世界及其作用下的社会关系和社会现象，因此，符号与对象之间的对应关系是客观存在的，即使不能达到机械的等同，但至少在特定的场合和领域是相互照应的。由此设问：符号究竟是什么？是客观见之于主观的一种映射和指称；而这种映射和指称又是什么？当然是概念。可见，在认识论和语意学的意义上说，概念是一种最基本的思维存在，是挥之不去的。另一方面，关于概念，还可以进一步理解为是基本的语言元素在客观物质世界规律的支配下所形成的若干典型性和代表性（这种典型性和代表性同样受到概念场域性的限制）的排列组合，领会和运用这些排列组合并且将其固定化为基本的认识范畴，有助于我们借此去洞悉和解说那些受到同样规则支配但尚待认识的事物和对象，进而从根本上提高人类的认识能力和认识水平。

    本着这样的思路，笔者认定，任何一种概念——当然包括我们所欲探讨的行政裁量法律概念——都是人类对客观世界及其规律性的认识在某一局部的归纳和综合，而只有当我们将概念放置在一定的“场域”范围内时，概念与认识对象的对应关系才会愈加明晰，发生歧义的可能性降至最低，其在感性维度上的认知性和理性维度上的权威性得以充分发挥，其在认识论意义上的作用和价值亦越发显著。笔者拟将这一“场域”名之为“概念场”，意指能够使某一概念及其所蕴含的理论范畴具有确定性和自恰性的主客观因素的有机综合。在笔者看来，一个发挥功效的概念场至少应当由三个方面的因素构成：

    其一，对象因素，即概念在针对性上的差异。选取不同的事物乃至将同一事物的不同表现形态或不同运动过程作为认识对象，都可能会派生出不同的概念。换言之，对象的差异性必然导致概念的差异性，而概念的差异性或者通过对概念的话语表述反映出来，或者通过概念的理论展开而最终反映出来。对法律概念而言，人、物、各种社会关系和行为状态等都有可能成为法律概念的对象因素。选择不同的研究对象，就意味着将用不同的表述方式和研究态度对概念的界定和理论展开等问题进行处理。其结果将是：（1）产生不同的或者有差别的法律概念；（2）对同一法律概念用不同的方式或话语进行阐述；（3）同样的概念，相同或着几近相同的表述方式，但在制度或观念的层面上对概念进行实际运用和理论展开时，却出现新的认识上的分歧乃至做出迥然不同的理论判断。其中，在（2）和（3）的情况下，就会出现所谓“概念的不确定性”这样的问题，而此时的“概念的不确定性”实则是“对象的差异性”所造成的，一旦明确或者排除了这种对象的差异性，则对具体的研究对象而言，概念其实仍然是确定的。

    对行政裁量这一概念而言，如果我们将这一概念的对象因素确定为“行政权”，那么鉴于二十世纪以来行政权极具扩张性的社会现实，我们势必会给出一个相当宽泛的关于行政裁量权的概念。例如，行政裁量权研究专家伽利根（D.J.Ga11igan）认为：行政裁量权是某一行为过程中的一种特殊的权力形式。它是在特定的权威体系中赋予特定人员的一种权力，拥有这种权力也就意味着权力持有人对权力行使的规则、理由，以及在具体案件中对规则的适用都有着一定程度的决定权。而该核心含义的关键就是在某个特定的领域，相关人员在行使该项权力时必须审慎考虑其目的，并根据此目的来解决相关政策和策略。因此，在确定目的与解释目的的过程中存在着裁量权；在达成这一目的过程中所涉及到的政策、标准和程序中也存在着裁量权。如果将行政决定的作出过程分为：事实查明、标准确定和将标准适用于具体事实三个过程的话，则在这三个过程中都存在着裁量的因素。 伽利根的这种宽泛的定义招致某些学者的反对，认为其“过分的泛化，过于直截了当的肯定，容易引起误解，也不利于对裁量的控制。”  其实，从概念场的角度分析，该定义的宽泛性直接来自于研究者在“对象因素”选择上的特殊性，当我们将行政权及其所特有的扩张、延展、渗透的属性作为概念客体时，我们的结论势必如此也只能如此。也就是说，伽利根的定义描述在既已设定的概念场中是自恰的。

    如果我们将行政裁量的对象因素确定为“最终的行政处理决定”，则我们的界定就会狭窄得多，如德国行政法学者毛雷尔即认为：“裁量的客体是法律后果，而不确定的法律概念和判断余地的客体是法定事实要件。”  据此，毛氏将行政裁量定义为：“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。”  

    如果我们将行政裁量的对象因素确定为“行政行为的主要阶段和过程”，那么，我们就不难发现“探究做出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量，是裁量论的意义之所在。”  于是，对行政裁量的定义就会同时包含“要件裁量”和“效果裁量”。前者是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政机关所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量；后者是指关于是否做出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时做出决定的裁量。

    其二，目的因素，即概念提出者的主观目标。这里所谓之“目的”可以是明确的，也可以是概括的；可以是学术构建意义上的，也可以是实务操作层面上的。目的因素的作用在于决定或影响法律概念的理论重心，亦即我们平常所说的“侧重点”。出于不同的学术偏好和主观动因，学者时常会令相同或者相类的法律概念呈现出不同的面貌。如出于提高行政效率和制约行政权力的不同目的来界定行政裁量，情况便会有所不同。将前述伽利根的定义放诸目的因素的意义上予以考查，即属于前者；而对于主张限制行政权力、保障公民权利的学者来说，情况却是：“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为；第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为；第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”  由此推演，则当然的结论是：侵益性行政不存在裁量，而授益性行政原则上是裁量行为——因而，行政裁量不是针对要件的认定，而是针对处理的选择及决定而承认的。这样，我们就从概念场的目的因素入手，再次为大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量找到了理论根据。同理，学界将基础性的行政裁量概念拆分为法规裁量和自由裁量，也可以从目的因素中得到凭据，因为，当我们以“便于司法审查”为概念界定的目的时，并不难于想见——“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。或者说，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”  于是，传统学说很自然地以“法院能够审查的范围”为标准，将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。

    其三，情结因素。概念的创制和运用者聚结于概念中的情感、情绪、倾向、爱憎等主观情结构成概念的情结因素。在对象因素确定的情况下，情结因素常常能够左右概念的表达方式。例如“石头”这一概念，用“石头”、“顽石”、“磐石”分别予以表达，就明显地传达了不同的情结倾向。同样的，对于“站立”这种人的一般形态，用“木然呆立”和“巍然屹立”去表达，也会产生全然不同的表意效果。因此，准确地把握概念的又一层意思就是要准确地把握概念中的情结因素，通过对主体的主观情结的体察、领悟去洞悉概念的人文内涵和主体思想的精神实质。法律概念一般是中性的、客观的，以汉语语法为例，法律的明晰性、严谨性特征使得其在词语运用中较多地采用名词、动词、数量词以及介词等词语形式；少用副词、代词（特别是指示和疑问代词）、助词（特别是时态和语气助词）等语词形式，基本上不用形容词、叹词等词语形式。但这并不意味着法律概念中就不存在情结因素。事实上，表情达意几乎是一切概念在其运用过程中都会具有的文本价值，只不过法律概念在这方面表现得更为隐讳、内敛罢了。法律概念中的情结因素表现为：（1）概念的创制和运用者对认识对象的态度；（2）阐释其理论观点时所持有或表达出的情感倾向。

    还是以行政裁量为例，凡是将行政裁量权视为一种单向度运行的权力并以此为研究对象的学者，在情结因素上始终存在着相互对垒的两大阵营——控权主义者的阵营和效能主义者的阵营。前者对行政权力在裁量过程中的运用始终怀有深切的忧虑和诫惧，最初他们大都坚信法治国家与行政裁量权水火不容，行政裁量权的出现无异于对法治理念的挑战与颠覆。况且“裁量正义是如此的飘忽不定，以致于其根本不能作为行政法学的研究对象。”  但当行政裁量权的广泛存在已经成为不可逆转的社会现实时，控权主义者也不得不修正自己的理论，转而承认裁量权存在的合法性。不过，古典的不授权原则（non-delegation doctrine）已经成为其难以割舍的理论情结，他们依然要在这一情结的支配下对行政权力进行尽可能严密的布防与控制。于是，在法治现状和传统理念之间逡巡回顾的必然结果是：绝对的控权主义开始向相对控权主义（规范主义）转换，不授权原则不再被看作是立法机关向行政机关进行授权的无法逾越的制度屏障，而是成为授予行政裁量权之后依然要对其实施有效监督、审查的制度依据。概言之，行政机关仅仅是代理立法机关执行其制定的法律而已，其自身并不存在合法性的来源。即使行政机关拥有行政裁量权，但是只有法院才能成为该权力是否合法的最终裁判，而不是行政机关。司法审查的功能在于遏止，在于把行政机关禁锢在国会所发出指令的范围之内。  由此，以立法为中心的对行政权的全面控制开始向以司法为中心的对行政裁量权的有效监控方面转化。

    反观效能主义者，如果说控权主义者是行政裁量权的怀疑论者，那么效能主义者则是其忠实的拥趸。效能主义者坚信行政权的充分行使以及行政效率的不断提高是促进社会正义、建设福利国家和实现公法价值的关键手段。行政裁量权运行中的专横、无度和恣意现象并非行政裁量概念的应有之意，充其量只是行政权发挥效能的副产品。过度审慎的司法控制与现代社会的发展和行政目标的实现极不相符。当然，赋予行政机关较为充分的裁量权并不意味着放任其恣意妄为、不负责任，也不表示裁量权行使的不受控制。只是在他们看来，对这种裁量权的司法控制应当更多地让位于行政机关自身的能动性去完成。因为，“职业的荣誉感”（professional pride ）和“公众的监督”(the glare of publicity)  等替代方案较之司法审查可能是更好的监督方式。而且，行政机关在行使其职权，完成行政目标的过程中无疑可以培养、积累出相应的处理原则，使其能够对纷繁复杂的行政事务更加应对自如。这样，行政机关一方面在没有具体规则的裁量领域自己“造法”；另一方面则可以通过自己的行为来限制这种看起来似乎没有限制的行政裁量权。总之，在效能主义者看来，立法机关应当给予行政机关必要的信赖，以“用人不疑”的态度将行政裁量权真正赋予行政机关。而行政机关亦应借助这一制度资源，充分发挥其在专业技能、管理工具等方面的“制度性能力”，③ 增强管理水平，提高行政效率，切实发挥行政权在社会生活中不可替代的作用，巩固其在社会权力束中的核心地位。

    通过上述分析不难发现，控权主义和效能主义的对垒实则不是对行政裁量的概念界定上的对垒，而是在不同情结因素支配下的“权力”观念的对垒。这种对垒并不影响双方对行政裁量这一概念给出近乎相同的定义，但当他们运用概念或者由概念出发去进一步地阐释其学术观点和政治主张时，就会分道扬镳乃至尖锐对立。笔者以为，这种潜藏于学术概念背后的情结倾向的隐性差别比学术概念在文本意义上的显性差别更为重要，因为最终是这种情结因素而非概念当中的符号规则在引领和决定着研究者的理论路径和学术立场。这也是笔者提出并分析概念场中情结因素的动因和目的之所在。

    归结上述，第一，对概念场中诸要素的解构和整合，有助于我们全方位、多角度地观察和领悟一个法律概念。概念场中的对象因素决定了法律概念的实质性内容，是法律概念的定位器；目的因素标示着理论研究的最终目标，制约着法律概念的话语表达方式，同时对研究者的理论进路和方法论选择也会产生决定性影响，是法律概念的衡准器；情结因素是对概念的运用过程进行价值判断的主观标准，是确保概念的运用始终能够忠实于特定学术目的的内在动力，是法律概念的推进器。第二，法律概念之间的相互联结与衔接亦可以在概念场理论中得到说明和印证，在这个意义上说，概念场同时也是不同法律概念的识别器和同类法律概念的处理器。第三，有鉴于此，正如前文曾提及的那样，概念场成为能够使某一概念及其所蕴含的理论范畴具有确定性和自恰性的主客观因素的有机综合。

    论及于此，我们可以得出的结论是，所谓“主客观因素的有机综合”，就是概念场中诸要素之间通过彼此的制约与联系所达成的最佳状态，笔者将其归纳为对象的明确性、目的的既定性和情结的一贯性。只有在达到了这种状态的概念场中，我们才能明确地提出概念，准确地界定概念，深入地剖析概念，完整地把握概念，细致入微地甄别概念，有的放矢地运用概念。

    二、对行政裁量的界定——以概念场为切入点

    结合上述对“概念场”的理解，笔者对行政裁量的概念进行如下的考量和界定：

    （一） 对象因素

    行政裁量概念的研究对象是行政权力在法治原则支配下的运行状态。尤其需要指出的是，不能仅将行政权或者行政权的运用作为行政裁量概念的研究对象。从概念场的角度分析，行政裁量不是一种单纯的事实状态，而是一个周延的法律概念；不仅具有空间性、场域性，而且具有时间性、历史性。作为一种单纯的事实状态，行政权力的裁量特性是和行政权同体共生的，但行政权力的裁量特性决不能等同于行政裁量权。考察概念的缘起则不难发现，真正法律意义上的行政裁量概念的出现，是在法治理念生成和渐趋成熟之后。因此，类如“行政裁量的起源可以追溯到国家的产生，随着国家的产生，行政机关就拥有了裁量的权力。” 这样的提法即有欠周延，它忽略了行政裁量概念产生的历史背景和观念动因。客观实在性不等于观念上的存在性，而探究观念上的存在性则必须从人的主观意识自觉地、能动地作用于客观实在的那一历史时段开始。这就好比人权是人与生俱来的权利，但人权概念却不是人与生俱来的概念，因此，探究人权的概念不能从类人猿进化为人的时候开始，而必须从人的主体意识觉醒的时候开始一样。但在行政权力和行政裁量的附随关系上，认识上的随意性似乎是潜移默化的，例如——“众所周知，在行政管理活动中，自始至终都必须有行政裁量权程度不等地发挥作用，亦即行政裁量权参与行政活动的全过程。就一般的行政行为的具体过程而言，其间的每一过程和每个环节都有个人意志的参与，都有行政裁量权的渗入。……总之，行政裁量权对行政行为具有依附性，不能脱离行政行为而存在。” 诸如此类的论述在学界并不鲜见，其在不经意间忽略了行政裁量权存在的起码的场域背景，即行政裁量权是在法律对权力行为没有确定约束的情形下才出现的一种权力状态，也就是说，只有将法律的约束和行政权的当然属性同时予以考察的时候，才会有真正意义上的行政裁量问题。如果仅仅立足于行政权力本身来考虑问题，那么，我们事实上所考察的就不是“行政裁量权”而是“行政权的裁量特性”了。一切在人的意志的作用下所运行着的行政权力都具有裁量性，而且从权力的支配特性和人类精神的自主性上说，这种裁量性常常是自由的乃至恣意的。所以法律才要对行政权的裁量性进行约束和限制，而当法律的制约和行政权的裁量性相互作用的时候，现代法治意义上的行政裁量观念才得以产生。事实上，离开了法治观念和法治原则，所谓行政裁量充其量只能是专制主义的权力注脚，不可能也没有必要成为规范行政权力的观念性力量，在这个意义上说，行政裁量不单纯是行政权控制下的裁量，而是在行政权和立法权双重控制下的裁量，是行政权的裁量属性和法律的规范属性在现实中的互动、在概念上的整合、在理论范畴上的交集。

    （二）目的因素

    对行政裁量进行概念界定和理论探讨的目的应当是有效地制约行政权力，维护相对方的合法权益。诚如韦德所言：“所有的自由裁量权都可能被滥用,这仍是个至理名言。在公法中没有不受约束的裁量权，绝对的和无约束的自由裁量权的观点受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托,而不是无条件地授予。”  这其中的“公共目的”应当是比“维护相对方的合法权益”更为宽泛的概念，在概念的外延上还应当包括提高行政效率在内，所以韦氏在论证了“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权,而是法律应当能够控制它的行使。”之后，进一步指出：在这个前提下，“现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权。” 。但鉴于人权保障是法治理念的最高价值追求，因而我们应当始终如一地将维护相对方合法权益置于公共目的的中心地位予以优先考虑。至于提高行政效率，虽然是行政裁量权固有的内在追求，但不宜成为理论研究的价值基点和最终目的。因为“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源自于一种目的，即一种事实上的动机。”  如果将界定行政裁量的目的（或者说主要目的）定位于提高行政效率，那么，在话语惯性和继之而来的理论情结的作用下，我们势必会更为关注行政主体在行为选择和裁处方面的自由性和自主性，进而使已经十分强大的行政权更加难以控制。同时应当注意的是，这里所谓的“目的”和行政裁量权本身的“价值目标”应当有所区别。行政裁量权本身的价值目标的确是提高行政效率，正如某些学者所论述的那样：“行政裁量权的使用主要不是着眼于行政行为的本身，而更关注的是行政效率是否达到或提高。如果说行政行为是行政裁量权存在的母体，行政行为本身亦在工具化之中，那么，行政效率是行政裁量权行使的最主要依据，行政效率的提高成为行政裁量权扩张的精神动力，行政裁量权成为行政行为和行政效率的工具。”  但是，在行政效率的提高成为行政裁量权扩张的精神动力的同时，是否也必然地成为我们对行政裁量权进行理论研究的精神动力呢？换言之，研究目的是否必须服从于研究对象的某些特性呢？对此，本文不能苟同。因为在笔者看来，在行政法学领域，研究目的与研究对象本身的性状往往正好相反，双方时常互为阻力而非聚为合力。比如行政权具有扩张性，则研究行政权的目的就是要限制这种扩张性。同理，由于提高行政效率是行政裁量和行政裁量权自身的首要价值目标，因此，对行政裁量进行界定和理论推演的目的就不应当是如何进一步地提高行政效率，而应当是如何有效地预防因过分追求行政效率而可能招致的武断、随意和裁断不公。这也同时是笔者在确定概念场目的因素时所坚持以及在后续的相关论述中会着力恪守的情结因素。

    （三）情结因素

    关于情结因素，有必要提及的是，近年来鉴于传统理论在方法论方面的缺欠与不足，规范主义和效能主义两大流派在行政裁量问题上提出的理论方案都差强人意，关于行政裁量权问题的诸多争议不仅未能平息反倒愈演愈烈，因而有学者试图转换研究方法和研究视角，提出以哈贝马斯的交往行为理论作为分析工具，尝试建立新的理论模型来分析和重构行政裁量权。其基本观点是：以哈贝马斯交往行为理论的核心概念“主体间性”取代行政裁量权的“单向度”属性，将行政主体与相对方之间的隶属性关系替换为一种主体间交往的过程，即视为行政机关与相对人之间就相关事项进行沟通、协商的过程，从而将裁量权从单向的研究转为相互的沟通与交流，通过不同主体之间的交往、协商达到裁量权的合理运用。  笔者以为，这一观点的提出虽然不乏理论意义上的合理性和创建性，但其所面临的现实阻障和理论难度也是显而易见的。

    一则，“主体间性”这样的观念要求我们从根本上改变对行政权的看法，即行政权不再是一种具有“公定力”和“执行力”的带有管理性或强制性的力量，而是成为了一种“交往”的工具和手段。同时，一旦“交往”语境中所内涵着的平等性理念得以贯彻（当然，还有可能被刻意地引申或曲解），那么行政主体和相对方之间的法律关系也将由“隶属性”一变而为“互动性”。这种巨大的变化和反差有可能会使行政法失去其有别于其他法律部类的本质特性。如果转变视角的最终结果可能会导致学科特性的丧失，那么这种变革究竟是建设性的还是破坏性的就成了一个必须追问的问题。而答案一旦是负面的，那么“交往理性”还能继续被笼罩在温情脉脉的面纱之下吗？

    二则，“主体间性”无疑是一种哲学意义上的一般性的范畴，它能够一般性地适用于行政法律关系的所有领域吗？这又是一个难以定夺的问题。应当承认，“交往理性”、“对话”、“主体间认同”等概念在诸如行政指导等非强制性行政行为或者在行政给付等授益性行政行为中是有存在价值的，至少是可以被解说的。但在行政强制、行政处罚等侵益性行政行为中就很难令人接受了——当我们告知相对方我们将以“警告”、“罚款”、“拘留”等方式与他进行“交流”和“对话”时，我们会在“主体间”营造出“认同感”吗？如果不能，那么我们是否有必要刻意地去追求这种“主体间性”呢？很显然，理论审美的需求未必能应和行政执法的实际，机械地适用主体间性理论本身就有悖于这一理论的内在意旨，这也正好说明了，“主体间性”理论的适用范围也许没有其自身语意所表达的那样广、那样大。

    三则，以交往理性重置行政裁量的理论构成，不仅仅意味着观念、视角和研究进路的转换，而且势必面临思维方式的改变、学术传统的扬弃、理论构架的重组、研究工具的选择乃至话语习惯的矫正等一系列问题。实事求是地讲，以我国行政法学的现有学术积淀和研究能力去应对上述问题是力有未逮的。正因为这样，笔者只是把“交往理论”中的合理成分归入“情结因素”的范畴内予以考虑，并且认为，在对行政裁量进行界定时，将“主体间性”作为一种理论情结予以坚持和把握，对于给予相对方以必要的理论关照还是有积极意义的。但在实然的状态下以之对行政裁量的概念和范畴进行革命性的重建，尚且为时过早。

    在明确了行政裁量的上述场域因素之后，我们可以将其界定为：所谓行政裁量，是指在法治原则支配下，行政主体鉴于法律对其权力行为的不确定约束，根据法律规范所设定的范围、限度、标准或原则，参酌法律的目的，灵活自主地作出判断和处置的行为方式和权力状态。

    在行为方式上，行政裁量可以概念化为“行政裁量行为”；而立足于权力运行的状态，行政裁量又可以特定化为“行政裁量权”。虽然行政裁量行为和行政裁量权是不同范畴的法律术语，但可以统一于行政裁量这一上位法律概念之中。需要说明的是：

    第一，笔者并未使用“自由裁量”的概念，代之以行政裁量。自由裁量的概念应该来自于那种广为流传的关于对裁量行为的法规裁量与自由裁量的分类，在我国学术界和实务界，自由裁量的概念都有被泛化使用的倾向。裁量本就有自由裁处之意，再贯之以“自由”之名实有过分强调之嫌。实际上，自由裁量是羁束裁量的对称，原本的意义是指行政主体在裁量过程中有最大的自主性和选择判断权。自由裁量的概念适用于法律对行政行为至为宽忍之场合，体现了法律在特定情形下对行政主体认知、管理和协调能力的默许与尊重。一旦被率意使用，容易造成理论上的误读和实践中的妄用，对厘清行政裁量的概念，明晰行政权和司法权在裁量行为中的权力界限和制约关系，会产生不利的影响。更为重要的是，法治国家不承认绝对自由的行政权力的存在，包括裁量权。既然所有的行政裁量行为都是要接受司法审查，  那么由此立论，区分“自由裁量”与其他类型的裁量并没有合理的存在价值，因为，“纵为自由裁量行为，其处分若有逾越与滥用情事，亦有受法院撤销之可能。今日……法规裁量与自由裁量之区别己呈相对化”。

    第二，现代社会中的行政，是在法律的制控和推动下，行政权作用和服务于各种社会关系的制度形式和行为方式的综合。不可能有完全脱离法律而独立存在的行政，因此，也不可能存在不受约束的行政裁量权。所谓行政裁量，在形式意义上是行政权作用下的裁量；而在制度层面上只能是法律规范下的裁量。行政裁量的主体、行政裁量的范围、行政裁量的方式与手段、行政裁量的程序以及行政裁量的结果，无不受到法律的规范与制约。虽然这种规范与制约是概括的、不确定的，但惟其如此，遵循这些规范与制约才显得尤为重要，因为越是概括的和不确定的规范，越是具有上位的价值和普遍的意义，越是不能违背和偏离。此之谓行政裁量的法律特性。

    第三，行政权有其自足性、自恰性和自主性，作为一种特立独行的权力，行政权不会也不必甘当法律的提线木偶。即使在最为良好的法治环境下，行政权也只是围绕法律作“向心运动”，其与法律之间的中轴半径因为法律规范的羁束性和裁量性而有所不同。运行着的行政权总是蕴含着一种逸脱于法律之外的力量，法律的牵引力与行政权的逃逸性之间存在着永恒的矛盾与冲突，任何一种力量的过分膨胀，均会使一者逸脱或使二者对撞，其结果都将是灾难性的。可以说，在法律与裁量的互动关系中孕育着自然界对立统一和相生相克的一切法则。在这些法则的综合作用下，为了维系统一体的力量均衡，作为引力与斥力载体的法律与行政之间必须保持适度的空隙与距离。由于这种空隙与距离的存在，行政主体在裁量行为中势必获得较大的行为空间和活动自由，行政权力的各种能动性因素得以充分展示和生动演绎，此之谓行政裁量的裁量特性或曰自由特性。

    由此，行政裁量是其法律特性和裁量特性的统一，是权力作用和义务规范的统一，是行政合法性原则与合理性原则在实际应用上的统一，是行政权的扩张属性与司法权的制约功能在法治环境下的统一。

    （作者单位：新疆乌鲁木齐铁路运输中级法院）