摘要:2012年3月14日第十一届全国人大五次会议审议通过了修改后的《刑事诉讼法》,它在原有的物证、书证、证人证言等传统证据的基础上新增了“电子证据”这一新的证据种类,看似四个字,但对于我国刑事诉讼证据制度来说却有着里程碑式的意义。本文首先围绕电子数据的概念、特性及法律地位展开,其次阐述了调查与收集“电子数据”证据的一些方法,最后论述了“电子数据”在司法实践中应该如何审查运用,以期“电子数据”这一新的证据种类能够在刑事诉讼证据领域发挥其更大的作用。

    关键词:电子数据　 电子证据　 技术性侦查措施　 审查运用

    修改后的《刑事诉讼法》第四十八条规定,证据包括: (一)物证;(二)书证;(三)证人证言;(四)被害人陈述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(六)鉴定意见;(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(八)视听资料、电子数据。首次将 “电子数据”规定为法定证据种类之一,首次以立法形式肯定“电子数据”的法律地位。

    一、“电子数据”的概念与特性

    (一)、电子数据的概念

    1998年联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第2条规定,“数据信息”是指通过电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接受或储存的信息,它包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。修改后的《刑事诉讼法》把“电子数据”作为法定证据种类之一,从其字面含义分析,可解释为电子形式的数据信息,强调的是记录数据的方式而非内容,即电子形式。美国《1999年统一电子交易法》将电子形式定义为“有关具有电子、数字、磁性、无线、光质、电磁或类似性能的科技。”由此可见,电子数据是以系列电子、数字、电磁或光信号等形式存在的,是一种由近现代电子技术带来的特殊存在形式,它无法为人所直接感知,必须借助一定媒介才能转换为常人所能识别、认知的证据形式,亦即电子证据。①

    (二)、电子数据的特性

    修改后的《刑事诉讼法》将“电子数据”纳入法定证据种类,它与“视听资料”并列作为一种单独的证据种类,当然区别于其它传统证据,主要体现在四个方面:

    1、客观性

    电子数据较传统证据更能表达客观性,它能准确地储存并反映有关案件的相关情况,电子数据一经形成便始终保持最初、最原始的状态,能够客观真实地反映事物的本来面貌。也正是依托计算机这种高科技设备,所以很少受到主观因素的影响,其精确性决定了电子数据具有较强的证明力。

    2、隐蔽性

    大多数的电子数据实质上是一些按编码规则处理成的0和1的数据,需要借助计算机等设备的辅助程序来查看,与其余的传统证据的外在表现形式完全不同,没有一定专业知识的人也很难领悟电子数据的信息,并且计算机的系统信息、入侵后留下的“痕迹”等电子数据隐藏域及内部的特定存储区域,用普通方法是不易发现的,所以电子数据具有的隐蔽性。

    3、依赖性

    电子数据的依赖性是指电子数据必须依赖于一定的电子设备才能产生、存储、复制、转移、读取等等,它的产生、存储、复制、转移、读取则不能直接进行,必须依赖于某种中介设备。并且中介设备往往集中于计算机、手机、数码产品等高科技电子产品,如果没有这些硬件设备作基础,人们根本是无法获知其中的内容的,故电子数据具有依赖性。

    4、相对脆弱性

    电子数据特有的生成、储存和传递方式意味着它容易被删改,但这种易删改性是相对的。、普通的修改方式只是对原有信息的简单覆盖,而且操作者的每一修改步骤都会被详尽记录下来,除非操作者有很深厚的专业知识和技术,否则是很难做到不留任何痕迹的。即使能够成功删除也能通过技术手段使数据得到恢复。若想完全删除、销毁数据,最好的办法就是物理性破坏。

    二、“电子数据”的法律地位

    (一)、电子数据在刑事领域的法律地位

    早在2005年8月,安徽省首次将“聊天记录”作为证据使用,芜湖市镜湖区人民法院采信“电子证据”,并在判决书上写道:“网上聊天记录虽具有虚拟性,但本案通过调查活动还原为与真实世界前后连贯的事实,具有稳定性和整体性,故对辩护人提出的网络聊天记录不能作为证据的意见不予采纳。”②本案中,显然已把“聊天记录”这一“电子数据”作为案件的定罪证据了,这是一次有益的尝试。然而修改后的《刑事诉讼法》虽然将“电子数据”纳入为新的证据种类,但我们看到法条将“电子数据”和“视听资料”并列规定,将原先并列规定的“物证”和“书证”则自立门户,各自规定成单独的证据种类之一,这不免使“电子数据”又处于另一种尴尬的境地。在刑事诉讼中,视听材料能否作为定案证据,还必须结合其它证据来考察,它的证明吗 你你你半年半年力较弱。但是电子数据不同,其特性就足以说明其较视听资料的证明力很强。立法将“电子数据”与“视听资料”并列作为一类证据种类,似乎是在从字面上暗示,司法人员在采信“电子数据”时也应当参照“视听资料”的方法,这样就使“电子数据”这一证据种类的证据价值大大折扣了。笔者认为,“电子数据”的法律地位与“视听资料”的法律地位还是有区别的,“电子数据”的法律地位近乎等同于物证、书证等证据种类的法律地位,在这一点上,修改后的《民事诉讼法》就做的比较好,将“电子数据”作为单独的证据种类予以规定,我们也看到民事诉讼毕竟是不会涉及到对人身自由的限制与剥夺,而刑事诉讼则牵扯到对人身自由的限制与剥夺,给“电子数据”以有“限制的独立地位”,也凸显了法律的严谨性、人文性,故将“电子数据”与“视听资料”并列规定也是有情可缘的。

    (二)、电子数据在民事、商事、行政等领域的法律地位

   “电子数据”不仅在刑事诉讼领域名正言顺,而且在民事诉讼领域也得以正名。2012年8月31日第十一届全国人大常委会第二十八次会议通过了修改后的《民事诉讼法》,其在第63条增加了“电子数据”这一证据种类。遗憾的是在商事、行政等其它领域还没有看到“电子数据”的身影,但我们从我国立法趋势上可以看出,在以后的修法立法的时候会将“电子数据”陆续纳入各个部门法,这只不过是时间早晚的问题。

    三、“电子数据”的调查与收集

    承前所述,所谓电子证据在本质上是电子数据,其外在表现形式具有多样性和不确定性,其调查收集方法有很多种,在这里我们主要从法律层面谈一下它的几种收集方法:

    (一)、搜查和扣押

    侦查机关为收集电子数据可以搜查犯罪嫌疑人的计算机信息系统、计算机机房、原始计算机资料的存放场所或与犯罪有关的其他场所,并可以扣押有关的电子资料载体。我国刑事诉讼立法对于采用搜查、扣押的方法收集电子数据作出了相应规定,根据修改后的《刑事诉讼法》第134条之规定:“为了收集犯罪证据、查获犯罪人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”第141条之规定:“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候,经公安机关或者人民检察院批准,即可通知邮电机关将有关邮件、电报检交扣押。不需要继续扣押的时候,应即通知邮电机关。”

    (二)、运用技术性侦查措施

    侦查机关利用计算机、网络等设备,通过网络监控、电子监听、电子跟踪、电子邮件检查甚至卫星定位等高科技手段,截留收集电子信息。在司法实践中截取电子信息有两种方法:一是经信息发送人或接受人的同意而截取有关信息;二是未经信息发送人或接受人的同意而截取有关信息。修改后的《刑事诉讼法》第148条之规定:“公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施,按照规定交有关机关执行。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,经过批准,可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”第150条之规定:“采取技术侦查措施,必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,应当保密;对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料,必须及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料,只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判,不得用于其他用途。公安机关依法采取技术侦查措施,有关单位和个人应当配合,并对有关情况予以保密。”

    (三)、要求有关单位或个人协助收集或提供

    侦查机关在侦查过程中,有权要求网络运营商等有关单位或个人协助、收集或者提供所掌握的与犯罪有关的电子信息、资料或数据文件。这也是侦查机关收集电子证据的方法之一。③修改后的《刑事诉讼法》第135条之规定:“任何单位和个人,有义务按照人民检察院和公安机关的要求,交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。”此外,我国侦查机关在侦查网络犯罪和侵犯知识产权犯罪等犯罪时是有权要求有关单位和个人协助收集或提供电子证据的,有关单位和个人负有协助收集或提供电子证据的义务。例如我国《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》规定:从事国际联网业务的单位和个人应当接受公安机关的安全监督、检查和指导,如实向公安机关提供有关安 全保护的信息、资料及数据文件,协助公安机关查处通过国际联网的计算机信息网络的违法 犯罪行为。发现有利用国际联网进行违法犯罪活动的,应当保留有关原始记录,并在24小时内向当地公安机关报告。

    四、“电子数据”在刑事诉讼司法实践中的审查运用

    随着电子技术的普及和运用,越来越多的证据以“电子数据”的形式表现出来,为顺应时代发展的需要修改后的《刑事诉讼法》明确将“电子数据”列入证据种类。在今后的刑事诉讼司法实践中,司法机关如何审查运用电子数据,是当前我们亟待解决的新问题。笔者认为,电子数据作为一种新证据种类,也具备证据的“三性”,我们应当紧紧围绕证据的客观性、关联性、合法性进行审查运用。审查的过程中应该注意以下三点:

    (一)、审查电子数据的客观性

    电子数据与其他证据相比具有相对脆弱性,是很容易受到破坏的一种证据。当人为或技术因素介入时,它就极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭。故我们要重点审查电子数据的真实性,以确定其证明力。它的真实性表现在:1、电子数据记录的内容是否符合案件的事实真相;2、电子数据记录的内容是否是有关人员的真实意思反映;2、电子数据是否进行了修改。目前,可通过公证、司法鉴定的方式确认电子数据的真实性。

    (二)、审查电子数据的关联性

    电子数据同其他证据形式一样,只有与本案有关的电子数据且与本案其他证据有联系,并能相互印证时,才能作为定案的根据。在审查判断电子数据的关联性时:1、既要审查存在于计算机软硬件上的电子数据,也要审查其他相关外围设备(如光盘、U盘、移动硬盘等)中的电子数据;2、既要审查文本信息,也要审查图像、音频、视频等信息;3、既要审查对犯罪嫌疑人不利的证据,也要审查对其有利的证据。通过全面综合审查,审查电子数据与其他证据之间的关系,确认电子数据与待证事实之间的关系。④

    (三)、审查电子数据的合法性

    电子数据只有是依照法定程序和方法调查收集的才能作为定案的证据使用。电子数据的合法性应当从调取电子数据的主体、程序和方法等方面审查:1、执法人员和律师是调取电子数据主体;2、执法人员和律师调取电子数据必须符合法律规定;3、调取电子数据时不得侵犯公民的合法权益,如隐私权。在刑事诉讼司法实践中,主要从这几方面进行审查判断,才能最大限度的确保电子数据的合法性。

    五、结束语

    综上所述,笔者认为:电子数据作为一种新的证据形式被纳入到刑事诉讼证据制度中是有其必然性和必要性的,随着信息化、数字化时代的到来,电子数据在刑事诉讼活动当中的“出镜率”越来越高,在侦查、起诉、审判等诉讼活动过程中起的作用也越来越大。当务之急,我们应该抓住机遇继续健全和完善电子数据的相关规定,相信这一证据种类中的“新成员”一定能够在刑事诉讼证据领域彰显它强劲的生命力!

　　参考文献

　　①何家弘主编:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版,第5页;

　　②《QQ聊天记录首次成为电子定罪证据》,载于2005年第19期《电脑爱好者》,第10页;　　

　　③ 吴映颖等,《电子签名证据极其应用》,重庆邮电大学学报,2006年第1期,第70页;

　　④《如何审查运用电子数据》,检察日报,2012年6月5日,第三版。