一、新《民事诉讼法》构建民事执行检察监督的意义

    (一)为民事执行检察监督提供了明确的法律依据

    民事执行检察监督存在诸如监督的效力不强、方法单一。等诸多问题,最大的问题之一是法律规定的不明确,实践中法检两家的认识和做法有所不同。最高法院于一九九五年公布的《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》就是最好的证明之一。在该批复中最高人民法院明确指出执行程序中的裁定不属于抗诉范围。二零零零年六月三十日最高人民法院《关于如何处理人民检察院提出的暂缓执行建议问题的批复》也做出了大同小异的规定,指出检察机关对暂缓执行的监督没有法律上的依据。此次新《民事诉讼法》以人大常委会立法的方式统一了实践中的分歧,解决了法检两家的矛盾,破解了检察院对民事执行进行监督无依据的难题,法院不得再以法律无规定为由抗拒检察院的监督。新《民事诉讼法》生效以后,与此相抵触的法规、司法解释等规范性文件自新《民事诉讼法》生效后自动废止。

    新《民事诉讼法》还解决了旧《民事诉讼法》第 187 条与不能监督民事执行之间的矛盾。根据新《民事诉讼法》,检察机关抗诉再审和当事人申请再审的法定事由是相同的,原《民事诉讼法》第 179 条以列举的方式规定了十五种再审事由,第187 条规定检察机关抗诉的对象包括判决和裁定,这里的裁定明显包括执行中的裁定。据此理解检察机关当然可以监督法院在执行过程中作出的裁定,但是在过去法院则以《民事诉讼法》总则没有明确规定对执行进行监督、检察监督规定在第二编审判程序、执行规定在第三编为由对抗检察机关的监督。此次新《民事诉讼法》修改第 14 条的同时在第 235 条明确规定人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督,有效解决了旧《民事诉讼法》第 187 条与不能监督民事执行之间的矛盾。

    (二)为破解民事执行难题提供了方法

   “十年来,全国法院案件的平均执结率为 85.39%,而占比重最大的民事案件平均实际执行到位率仅为 42.97%,相差近 43 个百分点。其中,二零零二年执结率与执行实际到位率相差最大,相差达 59 个百分点。在已执结案件中,当事人自动履行、和解或经法院强制执行结案的只占 65.50%,而 34.50% 的案件因各种原因裁定不予执行、中止执行或终结执行,形成执结率高、执行标的到位率偏低的现象,致使当事人的权益不能得到完全实现”。

    从以上数据我们不难看出民事执行存在诸多问题。民事执行领域存在的执行乱、执行难、怠于执行、违反当事人意志强行和解、虚假和解等问题一直缠绕着我们挥之不去,严重影响司法权威。理性人都知道,问题总要解决,而且是最好最大效益的解决。此次新《民事诉讼法》的修改使检察机关有权监督法院的执行工作,检察机关对法院执行的监督能有效弥补法院内部监督的失效和不足。众所周知,自己监督自己是很难的,相比而言外部监督则是有效的。

    检察机关对法院民事执行的监督则是一种有效的可操作性的外部监督,对法院执行领域的沉疴不失为一剂良药。

    (三)有利于制约审判权实现司法公正

    法官如同医生,他们医治出了问题的社会秩序。人民法院通过民事审判和民事执行恢复被破坏的社会秩序,执行为其中的重要环节。作为解决纠纷最后环节的民事判决如果得不到执行,胜诉方就会通过其他途径解决,比如上访、非法拘禁对方、严重的也有可能通过黑社会进行解决,造成的社会矛盾有可能更多。长此以往,法院的判决就难以保证,社会各界就有可能干预司法,司法权威就难以维护。为了维护公正和司法权威,执行中存在的诸多问题就必须有效的解决,检察机关的监督不失为解决这些问题的有效途径之一。每个有权力的人都趋于滥用权力,而且还趋于把权力用至极致,这是一条万古不易的经验。有权的人直到把权用到极限方可休止。

    为了驯服桀骜不驯的权力,人们想了种种办法,总结起来无外乎以德治权和以法治权两种方式。古今对比、中外对比我们知道道德对权力是一种软约束,具有不可靠性,相反法律则是一种治权的不错选择。以法治权西方是分权、中国是监督,均是以权治权。两者最大的区别是监督治权总会留下真空,既最后的监督者谁来监督的问题。根据我国宪法和新《民事诉讼法》,司法权由法院和检察院共同行使,法院行使审判权,检察院行使法律监督权。检察机关行使的法律监督权是对法院审判权的有效制约,有利于防止司法专断和减少司法腐败。

    (四)有利于依法治国方略的实现

    理论界和实务界曾对旧《民事诉讼法》第 14 条“审判”二字有不同地理解,有人认为包括执行,有人认为不包括执行。此次新《民事诉讼法》将“审判”修改为“诉讼”,其含义则明显包括执行。新《民事诉讼法》这样规定不但避免了争议,统一了认识而且与我国的民事审判和实践是一脉相承的。早在 1991 年 4 月 2 日原全国人大法律委员会主任王汉斌就在《关于(中华人民共和国民事诉讼法(试行))(修改草案)的说明》的第八部分中明确表示执行为审判中一个不可分离的组成部分,执行与审判二者是不能分离的。2010年最高人民法院、最高人民检察院、国家安全部、公安部、司法部(简称两高三部)联合制定公布的《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定(试行)》以及最高人民法院、最高人民检察院会签的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》和《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作》也表明检察机关的监督已经扩大到执行环节。我国宪法规定检察机关是我国的法律监督机关,依法独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。民事执行是执行员实施和执行法律,对民事执行的监督属于法律监督的应有之义,理应该接受检察机关的监督。此次新《民事诉讼法》将执行纳入检察监督的范围是宪法的题中之义,是贯彻落实宪法的表现。新《民事诉讼法》的规定有利于贯彻落实宪法,实现法治国方略,有利于社会主义法治国家的建成。

    二、民事执行检察监督的范围和方式

    (一)民事执行检察监督的范围

    1.执行过程中作出的裁决错误。执行过程中作出的裁决必须认定事实清楚,适用法律正确,执行错误的裁决会损害当事人的合法利益。

    2.执行依据错误。即法院启动执行程序的依据不具有法律规定的强制执行力,错误执行了未生效或无效的文书,如执行了正在上诉期的判决、裁定;或执行了当事人案外达成的和解书;或执行了不符合法定要求的仲裁机构制作的裁决书等。

    3.执行的范围错误。即执行范围超出了作为执行根据的法律文书的规定,如不按生效法律文书所确定标的额执行、执行到位数高于法律文书规定的数额、错误地执行了案外人的财产或未按法律规定保留公民自身及其抚养的亲属必要的生活费。

    4.执行中的不作为行为。法院执行工作中,有些执行人员在被执行人有可供执行的财产时,不予及时执行,而是工作拖拉,延误时机,甚至在申请人不请客送礼的情况下故意不采取执行措施,均是执行中的不作为。

    5.执行中的枉法行为。执行中的枉法行为是指执行人员为了自身利益或是案外人为了地方和局部利益出面干预等出现在执行过程中严重违反法律法规的行为。

    (二)民事执行检察监督的方式

    关于民事执行检察监督的方式,目前理论界存在两种观点。第一种观点认为,由检察院对法院的执行活动实施全面的监督,即检察院认为执行机构在民事执行程序中作出的裁定、决定等违反法律规定或明显不当,或者认为执行机构应当采取某种执行措施而拒不实施,或者认为执行机构违反法律规定正在采取某种执行措施的,有权向法院提出抗诉。第二种观点认为,应当针对权力的性质及组成,有针对性地采用,并对执行行政行为以及执行司法行为有所区分,采取不同监督方式。笔者赞同第二种观点,因为民事执行包括执行裁决和执行实施两种不同性质的活动。执行裁决属于审判活动,而执行实施则具有行政属性。对于执行裁决的错误,应当通过诉讼程序进行监督,对于执行实施则应区别违法的程度和执行方式采用不同的方式进行监督。

    1.抗诉。从依法维护当事人合法权益的目标出发,对于可能会给当事人实体权益造成严重侵害的违法的执行裁定,检察机关应当提出抗诉。具体包括以下三类:一是涉及执行标的实体权利争议的裁定,如案外人对执行标的主张所有权或者排他占有的其他物权、债权人主张其他权利的;二是涉及执行当事人实体权益的裁定,如执行人员超额查封、扣押被执行人财产以及变更执行主体的裁定;三是严重违反执行程序,致使当事人实体权益受到损害的裁定。检察机关提出抗诉的执行案件,法院应暂时中止对有关标的的执行。

    2.提出纠正意见。对于执行人员执行活动中的其他一般性违法行为,检察机关可以提出纠正意见,主要适用于执行依据、执行范围发生错误,以及无正当理由不受理执行申请、故意拖延不履行执行职责等不作为的情形。检察机关提出纠正意见,法院审查后认为意见成立的,应当提供书面答复意见。

    3.立案查处。检察机关直接查处执行人员挪用、贪污、受贿、滥用职权等职务犯罪,同时,对领导干部干预执行活动、滥用职权行为,也可以根据刑法的相关规定依法追究其刑事责任。这种监督方式可以及时查处执行不公背后的司法腐败,促使法官更为谨慎的行使执行权,同时推动审判监督工作的发展,促进公正审判。

    三、对我国民事执行检察监督的进一步思考

    虽然新《民事诉讼法》对民事执行检察监督作出了规定,具有重大意义,但在实践过程中还需不断改进和完善。

    (一)新《民事诉讼法》修改存在的问题

    首先,检察建议入法欠妥。虽然检察建议具有有灵活性、利于同级监督、利于法检双方的沟通和协调等好处,但笔者认为将检察建议作为法定的监督方式而写入《民事诉讼法》显得不够严肃,而且新《民事诉讼法》没有明确规定检察建议的效力。作为国家的法律监督机关发出一份建议,接受建议的对象可以采纳也可以不采纳,不采纳也没有什么后果,在浪费司法资源的同时,效果如何可想而知。而且新的《民事诉讼法》没有区分检察建议和抗诉,二者的适用范围并不明确。其次,没有区分执行实施权和执行裁决权,易造成监督不力。理论界对执行权的构成曾有“一权说”“、两权说”“、三权说”、“四权说”、“五权说”、甚至“六权说”等观点。虽然对执行权的构成认识不一、众说纷纭,但至 2004 年后认识逐步统一,理论界和实务界普遍认为执行权包括执行实施权和执行裁决权。对执行实施权难以抗诉,而对具有司法权属性的执行裁决权直接抗诉则不恰当,剥夺了当事人的诉权。

    最后,民行执行检察监督的法理基础需要进一步思考。原《民事诉讼法》第 140 条规定了不予受理、驳回起诉、管辖权异议三种裁定可以上诉而关于执行的相关裁定则不能上诉。不予受理、驳回起诉、管辖权异议可以上诉的法理基础为这三种裁定有可能剥夺当事人的诉权和实体权利,而诉权和实体权利则是不能侵犯的人人享有的权利,故法律赋予其上诉的救济权。同理,执行中也有可能侵犯当事人的实体权利(如追加被执行人)却不能上诉,如果重新诉讼则需提起行政诉讼费时费力,这样做不但剥夺了当事人的救济权而且不便民。

    (二)我国民事执行检察监督的进一步完善

    1. 明确检察建议的效力,区分检察建议和抗诉的使用范围。前文中笔者已经指出,修改后的《民事诉讼法》并没有规定检察建议的效力,也没用区分检察建议和抗诉的适用情况。对此,全国人大或人大常委会或者最高人民法院出台民诉法相关的司法解释,规定检察建议的效力,人民检察院发出检察建议后人民法院必须将是否采纳的结果书面告知人民检察院。同时区别对待检察建议和抗诉这两种监督方式的适用情形,通常情况下,检察建议这种监督方式比较灵活,不但适用于《民事诉讼法》有明文规定的情形,也可适用于法院执行人员轻微瑕疵的违法行为,如执行瑕疵、轻微的工作失误等。检察建议可以书面的方式也可以口头的方式作出。抗诉则适用于《民事诉讼法》有明确规定的情形。

    2. 区分执行实施权和执行裁决权、细化监督对象。任何监督的对象无非是人和事,并且二者往往交织在一起。对执行的监督也是如此,执行是在程序中进行的,执行实施权和执行裁决权也贯穿与整个执行程序,体现为不同的法律文书以及采取的措施。故笔者认为民事执行检察监督结合民事执行的程序进行监督最为合适。民事执行过程包含执行依据、执行文书和执行行为,执行实施权大多源于执行依据、执行文书和执行行为的作出则体现执行裁决权。首先是监督执行的依据,根据《民事诉讼法》、《执行规定》的规定,强制执行的标的必须是财物和行为,人身和智力成果不能成为强制执行的对象。执行的依据必须是生效的具有强制执行内容的裁判、调解书、支付令、公证债权文书、仲裁裁决书和调解书。

    其次是监督执行中作出的文书,主要包括执行中止、执行终结的裁定、执行通知、决定 ;最后是监督执行的措施,主要包括查封、搜查、扣押、代为行为等。在监督的时候,主要监督执行依据、执行文书、执行措施是否符合法律规定,执行人员是否存在故意不执行、怠于执行的行为。如果执行依据违法,则对原判决裁定提出检察建议或进行抗诉 ;如果执行过程中作出文书和执行措施违法则可以直接对执行过程中作出的文书及违法行为进行抗诉或提出检察建议。监督过程中,如果发现执行人员有贪污受贿、徇私舞弊、玩忽职守等职务犯罪行为,应移交有侦查权的相关部门进行查处。

    进一步明确民行执行检察监督的法理基础。

    修正后的《民事诉讼法》第 154 条第并没有改变对执行中的裁定不能上诉这种规定,如笔者前文指出的执行中也有可能侵犯当事人的实体权利(如追加被执行人)却不能上诉,这样做不但剥夺了当事人的救济权而且不便民。全国人大或人大常委会或者最高人民法院可以出台相关的民诉法司法解释,规定可以对执行中的裁定上诉,以便对当事人的权利进行救济。