被执行人难找着是困扰人民法院执行工作的一大难点，而通过移动、电信等通信企业查找被执行人下落信息是行之有效的措施之一。近几年来，移动、电信等通信企业拒绝配合人民法院调查取证的事件时有发生，绝大部分法院对此针锋相对，除责令通信企业依法履行协助义务外，还对其处以不同额度罚款的制裁。人民法院与通信企业就通信调查权的争执已经到了“屡犯屡罚、屡罚屡犯”的地步。这种现象的出现，已经不再是一个单纯的对错问题，而是长时间相互交锋的沉积。两者之间的原则分歧迫使笔者不得不进行深层次的理性思考。

    一、通信企业拒绝配合人民法院调查取证理由

    移动、电信等通信企业“拒绝”人民法院调查取证，主要理由是宪法第四十条、电信条例第六十六条以及全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号交换意见有规定。

    1、《中华人民共和国宪法》第四十条：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

    2、《中华人民共和国电信条例》第六十六条：“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。”

    3、全国人大常委会法工委办公室《关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条问题的交换意见》（法工办复字[2004]3号）：“同意湖南省人大常委会法规工作委员会来函提出的意见。”

    湖南省人大常委会法规工作委员会的请示意见为，（1）公民通信自由和通信秘密是宪法赋予公民的一项基本权利，该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特殊情形，即因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查。（2）移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密，是通信内容的重要组成部分，应属于宪法保护的通信秘密范畴。（3）人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定调查取证，应符合宪法的上述规定，不得侵犯公民的基本权利。

    移动、电信等通信企业认为，用户通信资料是通信内容的重要组成部分，属于宪法保护的通信秘密范畴。只有公安机关、国家安全机关或者人民检察院确因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，才有权依照法律规定的程序对电信内容进行检查，而上述法律法规明确列举的有权主体中不包括人民法院，故人民法院对电信用户的通信资料不享有调查取证权。

    二、人民法院调查用户的通信资料依据

    人民法院有权查询、调取相关人员的通话详单是有宪法和法律依据的。

    1、《中华人民共和国宪法》第一百二十六条：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”

    2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”

    第一百零三条：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；”

    法院认为，宪法保障人民法院的独立审判权，人民法院的调查取证权属于法院审判权的当然内容。一方面，法律赋予人民法院调查取证的权利，是强制性规定，任何单位和个人都必须执行；另一方面，宪法及法律并未禁止法院对通信企业通话清单的调查取证。因此，人民法院对通话清单应当享有调查权。

    三、人民法院调取当事人的通话详单是否违宪的问题

    宪法第四十条没有明确规定人民法院可以对通信进行检查，那么，人民法院调取当事人的通话详单是不是违反了宪法的规定呢？答案当然是否定的。因为法院是依民事诉讼法行使职权，如果要推翻法院的行为，就应提起对民事诉讼法的违宪审查。只要民事诉讼法不是违宪的，还是现行有效的法律，法院依此行使职权，就不能被认为是违宪行为。只有结合民事诉讼法的规定，才能完整地理解司法权，即一般情况下，法院不得对相关电信资料实施调查权，但在诉讼过程中，作为法院取证阶段有查阅电信资料的权力。

    在司法实践中，移动、电信等通信企业“直接以宪法保护公民的通信秘密来抵制法院的取证是荒唐的”。如按此观点，人民法院查询被执行人存款时，银行等金融部门岂不是可以以公民的合法的私有财产不受侵犯来搪塞。人民法院在调查被执行人出入境情况时，公安机关也可以以保护公民行动秘密来拒绝。而民事诉讼法第六十五条规定，“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”的条文岂不是空文。再则，公安机关和检察机关在侦办案结结束后，认为犯罪嫌疑人应当受到刑罚处罚的，移送人民法院审理的，对涉及个人通信秘密的材料是否就可以不随案件一同移送？

    四、如何理解电信条例第六十六条以及法工办复字[2004]3号交换意见

    在解决人民法院“通信调查权”没有违反宪法的大前提下，再来分析通信企业所依据的“电信条例第六十六条以及法工办复字[2004]3号交换意见”，就比较容易得出通信企业拒绝人民法院调查取证的行为是错误的结论。

    电信条例第六十六条非法排除法院通信调查权的规定无效。一方面，电信条例第六十六条将宪法第四十条“由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的规定，扩张解释为“由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查”，从而非法禁止了人民法院对通信的调查取证权，这与宪法第四十条的规定是相违背的，是无效的。其实，在宪法第四十条的规定中，国家安全机关与人民法院一样未被纳入法定检查主体之列，那么，电信条例第六十六条又凭据什么将国家安全机关列为通信检查的有权主体，而确认法院没有通信调查权呢？

    另一方面，对于电信条例与民事诉讼法关于法院“通信调查权”的冲突，我们可以通过法的阶位和效力大小来分析。依照《中华人民共和国立法法》对有关法律法规的分类：民事诉讼法由全国人民代表大会制定，是基本法律；而电信条例由国务院制定，是行政法规，属于下位法。立法法第79条明确规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，即行政法规不得与基本法律相抵触，与法律相抵触者以法律为准，应适用较高阶位的法律。因此，人民法院根据民事诉讼法完全有权对有关电信内容进行调查取证，通信企业以电信条例为由予以拒绝是完全错误的。

    正确看待法工办复字[2004]3号交换意见。全国人大法工委的交换意见也没有明确表示法院查询通话详单的行为属于违宪，它只是明确了这样一种认识，即电话清单属于宪法保障的通信秘密的范畴，应当得到保护。对这一意见以及有关的宪法条文应当全面而不应片面、孤立地理解。如前文所述，公民的通信自由和通信秘密不是绝对的，还要受到国家司法权的限制。人民法院为了审理案件或者执行的需要，根据民事诉讼法的授权，可以合法地“侵犯”公民的通信自由和通信秘密，涉案人员有容忍司法权介入的义务。更何况，法院查询通话清单，只是向通信部门调查了解当事人的电话号码、住址、电话使用情况等登记的业务档案资料，并非监听通话，不会对公民的通讯自由和通信秘密构成太大的威胁。

    从另一个层面来说，全国人大常委会法工委办公室的交换意见并不是宪法解释，不具有立法解释的效力。根据宪法第六十七条的规定，全国人民代表大会常务委员会才有权解释宪法，法工委办公室不是宪法解释的主体。全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号交换意见是针对湖南省人大常委会法规工作委员会《关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条规定的请示》（湘人法工函[2003]23号）所作的内部答复，属指导性的参考意见，其效力等次还不如电信条例，更不能与民事诉讼法相提并论。

    五、调取当事人通信资料在办案中的作用

    司法实践中，因案件情况不同，法律关系错综复杂，往往会出现一些新情况、新问题，这就要求围绕出现的新情况、新问题进一步查证，严格依法办事，再次审查判断，得出正确的结论，以消除障碍。随着现代通信事业的飞速发展，电话、手机、互联网等已成为人们之间相互联系的主要通信工具，当事人通话清单上的住址、呼接电话、通话时间等往往涉及案件事实或执行线索。如果人民法院对通话清单不享有调查取证权，在执行过程中，将会丧失查找被执行人及其财产的一条重要途径，使人民法院的 “执行难”雪上加霜。为此，调查当事人的通信资料是人民法院破解被执行人下落难找这一执行难点有效手段之一。

    综上，笔者认为，1、尽快出台立法解释，解决对民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条的适用存在差异问题。2、加强联系和沟通，最高人民法院应及时与国家信息产业部衔接和沟通，建议其从维护宪法权威和司法权威的高度出发，摒弃行业保护主义，双方联合下发文件或商国务院修改电信条例，切实解决人民法院对通话清单的调查取证权。

    （作者单位：江西南昌高新技术产业开发区人民法院）