[案情] 2006年4月，被告人温某注册成立了“超市配送中心”，主要经营雪津啤酒、四特酒，其本人负责日常的经营管理工作。从2009年至2012年1月，被告人温某以经营雪津啤酒、四特酒等需要资金周转为由，先后向黄某等33人筹措资金共计492万元，并许诺计付1%至3%的月利息。而被告人温某从2010年开始使用集资款参与赌博,并于2011年10月将“超市配送中心”全部转让给他人。众被害人得知转让消息后，被告人温某于2012年1月、8月分2次与33位被害人签订了还款协议。被告人温某共计非法集资492万元，公安机关立案前已归还本金共101万元，支付利息72万元。公安机关立案后其亲属代为退回本金85万元，其余234万元集资款除为其妻子治病支出40万元外，均被其用于赌博和个人挥霍，造成被害人巨大经济损失。

    [分歧] 被告人温某的行为构成何罪？有两种不同意见。

    第一种意见认为，温某的行为构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的做法。客观上表现为未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动或者未经中国人民银行批准，以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。本案中被告人温某不具有吸收存款的资格，而向社会不特定人员吸收资金，归还了部分集资款同时还承诺还款计划，故其做法构成非法吸收公众存款罪。

    第二种意见认为，温某的行为构成集资诈骗罪。集资诈骗罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金，具有非法占有的主观故意使用欺骗方法非法集资，被告人温某以非法占有集资款为目的，并将集资款大部分用于赌博等违法活动，肆意挥霍，致使集资款不能返还，数额特别巨大，故其做法构成集资诈骗罪。

    [评析] 笔者同意第二种意见。

    集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，非法向社会公开募集资金，数额较大的行为；非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。两罪最大的区别在于行为人主观上是否具有非法占有的目的，如果行为人具有非法占有的目的，且使用了欺骗的手段非法集资的，则构成集资诈骗罪；反之则构成非法吸收公众存款罪。

    本案中，被告人温某以经营雪津啤酒、四特酒等需要资金周转为由，先后向黄某等33人筹措资金，虽然被告人温某在筹集资金后一段时期内按期偿还了一部分款项，但所占比例极小，其后大部分资金都被其赌博挥霍了，可以认定其主观上具有非法占有的目的，并且隐瞒了利用集资款参与赌博的事实。由此可以看出，被告人温某采取了隐瞒真相的欺骗手段非法集资，且集资后将大部分集资款用于聚众赌博的违法犯罪活动。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（四）项的规定，可以认定被告人温某在主观上具有非法占有他人财产的目的。在客观上被告人温某采取了隐瞒将集资款用于赌博的真相的欺骗手段非法集资，且造成了被害人财产的巨大损失。被告人温某的行为既侵犯了国家的金融管理程序，又侵犯了他人财产的所有权。综上分析，被告人温某的行为符合集资诈骗罪的构成要件，且数额特别巨大，依法应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。

    （作者单位：江西省石城县人民法院）