一、前期物业管理的概述

    前期物业管理的定义，可分为广义和狭义两种。广义的前期物业管理在物业管理实务中，又称为物业管理的前期介入，即：在物业管理企业正式接管物业之前的各个阶段，包括项目可行性研究阶段、建筑物规划方案设计阶段、施工阶段等就参与决策，制定出物业管理方案，并从物业管理的角度提出意见和建议，以使建成后的物业能满足业主或使用人的需求。所谓狭义的前期物业管理，根据《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第2条规定：“前期物业管理是指在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，由建设单位选聘物业管理企业实施的物业管理。”《物业管理条例》基本上认同了《前期物业管理招标投标管理暂行办法》对前期物业管理的具体定义。本文中的“前期物业管理”即是狭义意义上的前期物业管理.

    二、前期物业管理法律关系

    法律关系首先是一种社会关系，可以说任何一种法律关系都是“根据法律规范产生、以主体间的权利义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。”【1】前期物业管理法律关系就是指受前期物业管理法律规范调整的，在前期物业管理过程中形成的各参与其中的主体间的权利义务关系。

    前期物业管理法律关系与前期物业管理关系是两个完全不同的概念。前期物业管理关系是一个具体的概念，是一种现实的社会关系，只有当法律对其进行规范和调整的时候，才可能上升为前期物业管理法律关系。前期物业管理法律关系是一个抽象的概念。从世界范围来看，前期物业管理法律关系是一种新型的法律关系，其产生仅有百余年时间。在我国，物业管理法律关系也仅有二十余年时间，前期物业管理法律关系时间则更短，从立法第一次出现前期物业管理的提法算起也不过十余年时间。正因如此，对前期物业管理法律关系的准确理解和把握显得尤为重要。

    认识和理解前期物业管理法律关系的要素是准确理解和把握前期物业管理法律关系的前提。法律关系的要素是指构成法律关系必不可少的因素。因此，前期物业管理法律关系的要素就是指构成前期物业管理法律关系必不可少的因素，包括前期物业管理法律关系的主体、内容和客体。这三个要素相互联系，相互制约，缺一不可。少了任何一个要素，都构不成前期物业管理法律关系，一个要素的变更，就会引起整个前期物业管理法律关系的变化。

    此外，前期物业管理的核心，是业主—开发商管理自己的财产，目的在于物业销售时具有完整性与管理连续性。理解和把握这一点，对于正确理解前期物业管理关系和前期物业管理法律关系也是必要的。

    三、我国当前前期物业管理法律制度中存在的主要问题

    1、前期物业管理合同、业主临时公约侵害业主权益

    前期物业管理合同、业主临时公约是规范前期物业管理活动、确定业主与物业管理企业权利义务的根本性文件。根据《条例》第21、22 条的规定：前期物业管理合同和业主临时公约均由开发商签订、制定，因此当前，开发商、物业公司利用制定这两个文件的独特优势地位侵害业主权益的事情屡见不鲜。有的开发商利用其可以决定物业管理合同权归属问题的优势，把物业管理权承包给自己的物业公司或约定长时间的合同期限；有的开发商与物业公司勾结，拿业主权益做交易，约定较高的物业管理费；有的在合同中扩大物业公司权利、加重业主义务与责任。这些行为不仅严重侵害业主权益，也制造了日后业主与物业公司之间不断的矛盾与冲突。同时在制定业主临时公约时，一些开发商在强制性或禁止性内容上，处于私利设定一些侵害全体业主合法权益的公约条款，背离了本应体现的公平、公正、平等以及合法、合理的基本原则。

    2、建设单位与物业公司建管不分

    我国目前物业管理市场机制还未完全建立，虽然近年来引入竞争机制取得了一定成效，但自建自管、建管不分的物业管理企业模式目前还是物业公司的主要模式——在物业公司与房产开发商之间，许多物业公司都是由房产公司直接设立的，属于房产公司的子公司。这种母子公司式的物业管理模式不是在市场竞争中形成的委托管理关系，是一种不完全的市场经济，明显带有难以克服的体制缺陷与弊端：第一，由于与房产公司之间的暧昧关系，物业公司接管物业时应该进行的验收程序形同虚设，成为“走过场”的“程式”：物业公司在物业承接验收时敷衍了事，造成了物业承接验收制度不完善，移交不完整一旦日后出现问题，物业公司不但不敢与开发商交涉，甚至会成为开发商的利益维护者与业主分庭抗礼，从而引发更多的矛盾和冲突。第二，导致部分业主误认为“开发商就是物业公司，物业公司就是开发商”，从而把开发商在楼盘开发过程中遗留的一些问题转嫁于物业公司，甚至以此为借口拒交管理费，致使物业公司代开发商受过。第三，这类物业公司获得物业管理合同权相对容易，易造成其安于现状，缺乏进取精神，并不能正确摆正自己与业主间的位置，以管理者自居，对业主居高临下吆五喝六甚至公然殴打业主；

     3、前期物业管理招投标制度不规范，存在法律漏洞

    《条例》只是“提倡”并未“强制”建设单位通过招投标选聘物业管理企业，这留下了法律漏洞；同时，前期物业管理招投标制度本身也存在法律漏洞，难以如预期规范好前期物业管理企业选聘市场。前期物业管理招标分为公开招标和邀请招标两种；招标人采取邀请招标方式的，应当向3 个以上物业管理企业发出投标邀请书。当前招投标制度不规范的问题主要出在“邀标制”上，这一制度存在法律上的天然缺陷：由于前期物业管理的招标人是开发商，他有权自主决定邀请哪些物业管理公司参加招投标，更有权自行组织实施招标活动。因此，开发商就可以进行“做秀”邀标会——在邀请物业管理企业招投标时，要么邀请素质远远低于自家物业公司的别家物业公司，要么在招标条件上做文章.

    四、完善我国前期物业管理法律制度的构想

    鉴于前期物业管理的复杂性和特殊性，加强前期物业管理就显得十分重要。研究和解决好前期物业管理中出现的诸多问题，抓好前前期物业中的主要问题，是物业管理中的一个重要的课题。前期物业管理法律制度的构建着重应从以下几个方面入手:

   （一）物业管理法是前期物业管理制度的载体

    一个国家要建立一个行之有效的区分所有物业产权制度，必须首先由国家的最高立法机关(在我国是全国人民代表大会)制订一部国家的区分所有物业产权专门法。根据各国现有的区分所有物业产权法的内容和结构，对区分所有物业产权法应采取一个什么样的大致内容和结构提出了建议。而且为了明晰地界定物业小区的产权并使产权受到严格的保护，各国的区分所有立法必须做到以下几点:区分所有物业产权法必须保障从法律上明确地界定产权人的权利与义务;必须明确规定设立区分所有物业产权的法律程序，特别是必须明确规定设立区分所有物业产权的不动产登记程序;必须明确规定转让区分所有物业产权的法律程序怡必须建立处理产权纠纷的有效的和透明的法律程序。【2】

   （二）规范前期物业管理合同

    1、根据《合同法》的规定和《条例》的精神，建设单位与物业公司签订前期物业服务合同时，应重点对物业公司的服务质量、服务费用、物业公司与业主的权利义务及违约责任等合同要素界定清楚，把合同的核心内容（尤其是双方的权利义务）明确写进合同；同时要注意维护业主与物业公司的合法利益，重点是维护业主的利益，做到条款的合法合理；另外对违约责任的条款应该尽可能细化，并针对合同违约责任做出明确的约定，以防止日后的矛盾与分歧。

    2、建立前期物业管理合同备案制。应明确以法律的形式规定前期物业管理合同要进入房产行政主管部门备案。由房产行政主管部门审查备案合同：审查合同中是否有法律禁止的条款以及显失公平的条款，当有法律禁止的条款时应认定条款无效；当存在显失公平的条款并有业主提出侵害其权益时，应撤消条款，责令业主与物业公司重新协商制定新的公平合理条款。同时房产管理部门要加强对前期物业管理合同的指导和监管力度。

    3、在全国范围内推行《前期物业服务合同》（示范文本），在示范文本中明确规定前期物业管理合同的基本要素，积极的推动前期物业管理规范化。

   （三）开发商作为前期物业公司法定保证人，对购房人（业主）承担连带责任

    当前，当开发商为业主指定的物业公司与业主因侵权或违约而发生纠纷时，开发商却能抽身事外，不用承担任何责任，这种不公平现象的存在不利于前期物业管理市场的发展和规范。笔者认为，要解决这一问题，必须确定开发商作为前期物业公司的法定保证人，在物业公司与业主发生纠纷时对业主承担连带责任。这样能在一定程度上威慑不法开发商、有效遏制不法开发商为了自身利益把子公司设立为物业公司的局面，从而有效维护业主权益。

   （四）强制实行开发商与物业公司分业经营制度，重点规范前期物业管理招投标制度

    国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。可以说实行开发商与物业公司分业经营已成为一种共识。当前强制开发商与物业公司分业经营最重要的是规范前期物业管理招投标制度。

    五、结语

    前期物业管理，虽然在我国起步较晚，但今天已走进了我们很多人的生活。前期物业管理存在的诸多法律问题已经影响到我们的生活质量，因此，必须引起高度重视。随着我国房地产行业的发育成熟，物业管理也必将会不断扩大规模、获得深入发展，物业管理尤其是前期物业管理法律制度也将会逐步走向完善。希望上述建议能为我国前期物业管理法制建设提供一些参考。氢国应进一步加强前期物业管理立法，以改变我国前期物业管理立法滞后，法制建设不完善的现状。通过立法，促进和引导前期物业管理行业的健康发展。

    注释：

    [1]参见孙国华主编：《法理学》，中央广播电视大学出版社1999年版，第248页。

    [2]周树基：《美国物业产权制度与物业管理》北京大学出版社2005年版第143页。

    参考文献：

    1、周树基著:《美国物业产权制度与物业管理》，北京大学出版社2005年版

    2、《物业管理条例配套规定》中国法律出版社2006年版

    3、王家福著:《物业管理条例解释》，中国物价出版社2004年版

    4、杨立新梁清著:《物权法规则适用》吉林人民出版社2007年版

    5、许海峰著.物业管理.人民法院出版社.2004 年版.

    6、马原著.物业管理条例分解适用集成.人民法院出版社.2004 年版.

    （作者单位：江西省南昌高新产业开发区人民法院）