随着恢复性司法和被害人犯罪学研究的深入，刑事和解制度逐渐走进人们的视野，近年来，刑事和解更是成为法学理论界和司法实务界讨论、研究的热点，其讨论和研究不可不谓方兴未艾。更有甚者有的司法机关已经在司法实务界试行刑事和解制度，如北京市朝阳区检察院，试图探索刑事和解的本土化及其运行模式。2013年1月1日生效的新刑事诉讼法在第五编第二章中以“当事人和解的公诉案件诉讼程序”明确规定了刑事和解制度，这为刑事和解的运行提供了法律依据，为司法机关在实践中开展刑事和解提供了强有力的指导。虽然有了相关的指导意见，但在刑事和解的“试验田”播种之时，仍有必要厘清刑事和解的概念、认清刑事和解适用的囿域，以期将刑事和解更好地适用于司法实务中。

　　一、概念之厘定

　　所谓刑事和解，是指在“刑事诉讼中，在司法人员调停、监督下，犯罪人以自愿认罪、赔偿、赔赔礼道歉等形式与被害人达成和解后，国家司法机关不再追究其刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种新型的刑事纠纷解决方式”[ 孙洪坤、汪媛：“刑事和解博弈的均衡性分析”，载《政法学刊》，2007年第6期。]。刑事和解在本质上乃是国家司法权向案件当事人的出让，其目的在于修复受到损害的社会关系，使受到损害的社会关系恢复到以前的状态，正是这种现实合理性让刑事和解成为一种活生生的司法实践。

　　作为刑事和解重要组成部分的刑事和解协议，刑事和解协议是加害人和被害人之间就经济赔偿问题达成的和解，因而笔者认为，存在刑事和解协议双方当事人之间的法律关系仅仅是一种民事法律关系，此种法律关系并未与国家刑罚权相连，这决定了刑事和解协议的性质只能是一种民事协议。在这种情况下，不论司法机关是否适用刑事和解，都不会影响作为私法领域的刑事和解协议的效力，因为刑事和解协议具有独立性，这个特质决定了协议的效力只受协议签订主体和协议内容的限制，在协议主体适格、内容合法时，协议当然有效。虽然刑事和解协议存在于私法领域，但是刑事和解协议有其特殊性：（1）协议可能影响到加害人的刑罚处罚，协议的成立可能会成为司法机关量刑时酌定考量的情节；（2）有司法机关等公权力的介入和确认，只有在得到司法机关确认的情况下，协议才可能会影响到对加害人的处罚上；（3）协议的内容与公权力相关事务的处置有关，但这种关联性仅限于当事人对国家机关的请求权、建议权或者一种意愿，而非最终的决定权，因此刑事和解协议并不必然发动刑事和解程序。[ 参见于志刚：“刑事和解的正当性追问”，载《政法论坛》，2009年第5期。]由于刑事和解协议的私法属性，当司法机关不认可刑事和解协议时，对被害人而言，其依然有权要求加害方按照有效协议的内容全面、客观、完全地履行；即使刑事和解协议已由加害人履行完毕；对加害人而言，亦不能因为司法机关不认可刑事和解协议而拒绝履行，或要求撤销已履行完毕的刑事和解协议。除非刑事和解协议有合同法第五十二条规定的情形，以致刑事和解协议无效，否则加害人必须履行，若拒不履行，被害人可以向法院申请强制履行。

　　二、适用之囿域

　　（一）立法层面：与传统刑事司法理论相悖

　　在刑事立法层面上，“传统刑法通常将刑法理解为国家根据社会形势的发展所确立的判断犯罪、配置刑罚进行惩罚的规范，强调有罪必罚，不赞成对于犯罪的变通处理。”[ 周光权：“刑事和解制度的价值”，载《华东政法学院学报》，2006年第5期。]传统刑法讲求国家本位主义，而刑事和解作为一种私法领域的制度，这与国家本位主义相悖。

　　传统刑法追求法律面前人人平等原则，但刑事和解却可以通过被害人和加害方的协商，以赔偿协议的方式减轻对加害人的处罚，在这种情形下，有钱者常常因有较大的偿付能力而减轻其刑罚，而贫困者却因偿付能力欠缺无缘刑事和解，这显然与法律面前人人平等的法律原则不符，加之刑事和解仅仅只适用于部分刑事案件中，亦有悖于个案间法律的平等适用，这种天生的“特质”加剧了对刑事和解的质疑和责难。

　　传统刑法践行罪行法定原则，即犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及应当给予何种处罚，刑法都予以了明确的规定。若刑法没有规定，不论行为的危害性有多大，都不可认定为犯罪，不可给予刑事处罚，这也就是我们常说的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。但在案件刑事和解的情形下，加害人却有可能不再受到刑事追究，这违反了罪刑法定原则，有损司法权威。

　　传统刑法理论认为“法是国家的命令，主权者的命令”[ 张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社出版，1999年版，第44页。]，因此作为绝对命令的刑法规范，就必须完全执行，否则就必须给予相应的刑事处罚，而刑事和解之于刑法规范这种绝对命令而言，从某种意义上可以说是一种打了折扣的执行，也即不完全执行。

　　（二）司法层面：与现实的配套措施无法衔接

　　即使司法界在司法实践中试行刑事和解制度，但是也会面对尴尬境地——现实的配套措施无法满足刑事和解制度的适用，缺乏配套措施温床的刑事和解制度也只能沦落为水中月、镜中花。

　　新修订的刑事诉讼法对刑事和解适用的条件和范围、和解协议的审查主体和达成和解案件的处理作出了明确的规定。其中刑事和解只适用于：（1）因民间纠纷引起，涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（2）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件；（3）对于犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解。刑事案件的审查主体包括公安机关、人民检察院和人民法院，审查的内容包括和解协议的自愿性和合法性。对达成和解协议的案件，审查机关的处理方式分别是：公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议；人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议，其中对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定；人民法院可以依法对被告人从宽处罚。[ 参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条、第二百七十八条、第二百七十九条。]

　　虽然现行法律已经对刑事和解制度做出了明确规定，但是在试行刑事和解的过程中，但配套措施的缺位已然成为刑事和解制度发展的制约瓶颈。

　　不起诉率成为刑事和解制度适用的一大瓶颈。在人民检察院的检察业绩考评管理中，有一项考核指标是“不起诉率”，即一定时期内不起诉案件占全部刑事案件数量的比率。对此考核指标，各个检察院的做法不一。有的检察机关将不起诉率列入办案质量预警机制的规定中，对不起诉率超过规定指标的，检察机关应当向其上级说明情况；有的检察机关规定将不起诉率的降低作为工作业绩来考量。在此种考评机制下，公诉人员对刑事和解制度适用的积极性将大大降低，致使新刑事诉讼法对刑事和解的规定成为一纸空文。

　　刑事和解制度在适用过程中相应配套文书的缺失成为刑事和解制度适用的另一障碍。在刑事和解制度的适用过程中，将会用到诸如《刑事和解申请书》、《赔偿协议书》、《被害人收到赔偿款收据》等配套文书，但是目前司法实务界对这些配套文书的格式、内容尚未有统一的认识。

　　刑事和解与社区矫正的对接机制尚未建立。社区矫正的对象一般包括：（1）被判处管制的；（2）被宣告缓刑的；（3）被暂予监外执行的；（4）被裁定假释的；（5）被剥夺政治权利，并在社会上服刑的。其中并没有涵盖成功适用刑事和解案件中的被告，因此对公安机关撤诉、检察机关作不起诉处理案件的被告，尚未建立任何机制对其进行改造教育。

　　（三）操作层面：应然效果和实然效果可能相背离

　　刑事和解制度旨在通过案件受害人与加害人之间的对话，以协商合作的形式恢复原有秩序的一种纠纷解决方式，从而达到平息双方怨恨、化解社会矛盾、促进社会和谐的目的。

　　刑事和解的应然效果主要包括：（1）缓解案件当事人之间的冲突，实现双赢。通过加害人的赔礼道歉和经济赔偿，使得受害人在精神和经济上得到补偿，加害人进而获得受害人的谅解，减轻或免除其刑事处罚。在2004年初至2008年9月间，广州市白云区人民检察院50件适用刑事和解的案件中，赔偿金额高达512万元，53名被告因刑事和解而被检察院作出不起诉或减、免刑罚的处理。[ 参见黄兆鸣、罗俏兰、许惠玲：“刑事和解的适用成效、困境和出路”，载http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_61884.shtml，2013年2月19日访问。 ]（2）强化对罪犯的教育改造和预防犯罪，避免“交叉感染”。通过适用刑事和解，可以减轻罪犯对国家的仇视心理，消除罪犯对社会的怨恨情绪，甚至可以避免让人贴上“罪犯”的标签，进而可以消除因标签效应带来的不利因素，让罪犯在接受教育后，更好地重新做人、回归家庭、融入社会。（3）提高诉讼效率，节约司法资源。目前我国的犯罪形势呈现出总量上升的趋势，但是司法资源的投入量却没能跟上这种趋势的变化，二者的关系趋于紧张，如审判人员的工作负荷大、监狱拥挤程度增加等。而适用刑事和解制度能够使得那些犯罪轻微、人身危险性不大的罪犯通过赔礼道歉、经济赔偿等方式实现对案件的繁简分流和轻缓处理，这在一定程度上缓和了司法资源与严峻的犯罪形式之间的矛盾。刑事和解在司法实践中的适用不但可以节约司法资源，而且可以提高诉讼效率，以广州市白云区人民检察院办理的50件适用刑事和解的案件为例，其办案天数最快的是8天，最慢的则是45天，但是平均办案天数为30天，且在一个月内办结的案件数占总的案件数的79%[ 同上。]，这大大提高了诉讼效率。

　　但是在积极探索刑事和解制度的道路上，在刑事和解的适用过程中，大多数案件的实然效果与应然效果会契合，但是却无法回避应然效果和实然效果不契合的情形。由于司法实践中，往往将加害人是否有偿付能力作为加害人是否真心悔过的重要标杆，致使产生一种“以钱买刑”、“赔钱减刑”、“以钱买命”的错误认识， 这也是最普遍的一种错误认识，持这种认识的人认为只要有钱就可能获得宽大处理，就可以免受牢狱之苦。但他们是否真心认识到自己的犯罪行为给他人、国家和社会带来了严重后果？是否真诚悔过？人身危险性是否真的降低？这些都不得而知。

　　三、结语

　　刑事和解制度是对犯罪追溯和刑罚理念的重大突破，她改变了以往刑罚国家本位主义一元刑罚格局，适当增加了刑事犯罪参与人的自主决定权重，新修订的刑事诉讼法吸收了这一制度，也意味着刑罚将更加尊重和保障人权，走向更加文明和完善。但作为新生的刑事和解制度，在其慢慢的探索道路上，可能会出现一些背离刑事和解制度设计初衷的现象，因为这样或那样的原因，刑事和解可能无法完全达到我们期待的效果。刑事和解制度本身有其自身的天然局限，因而对待刑事和解，我们既不能完全拒绝，亦不可将其万能化，要明确其适用的范围与限度，促进形式司法制度的不断完善，推进司法公正与司法文明。