刑事前科，又称刑事污点，是指存在曾经被宣告有罪或者被判处刑罚的事实。随着我国《刑法修正案（八）》的施行，未成年人前科消灭制度在我国得以正式确立。它属于前科消灭制度的重要内容，通常是指未成年人被判处有罪但免予刑事处罚或者被判处有罪待刑罚执行完毕后，经过法定时间，若符合法定条件，对其先前的犯罪记录予以销毁的制度。前科消灭制度有利于帮助未成年人摆脱犯罪标签，顺利融入社会，符合法的正义价值和刑法谦抑的精神，也符合少年司法“维护儿童最大利益”宗旨。

    一、未成年人前科消灭制度的价值分析

    刑事前科制度的实行，在一定程度上既能遏制行为人再犯，又能对社会危险分子起到很大的威慑作用。但由于该种否定性评价的长期存在，必然在某些方面存在消极影响，尤其当其适用于未成年犯罪人时，此种制度的弊端更为明显，其极大地挫败了未成年犯罪人改过自新的积极性，且会导致未成年犯罪人重返社会面临更多的困难和遭受更多的歧视。虽然从某种程度上而言，刑事前科的存在能预防未成年人走上再次犯罪的道路。但该种警示作用对于未成年人而言，负面影响远大于积极作用。因为它的存在，未成年人在升学、就业方面的合法权益在会大幅度被剥夺，重返社会的难度必然加重，对于刑罚目的的实现适得其反。因此，未成年人前科消灭制度的建立势在必行。

    1、这是由未成年人犯罪的特殊性所决定

    首先，未成年人刑事司法之所以特殊，是因为未成年人具有不同于成年人的生理和心理特征，因此未成年人犯罪具有特殊性，理应得到有别于成年人的特殊保护。未成年人的身心具有特殊性，他们处于青春期，心智不成熟，辨别是非的能力还很差，容易受到不良诱惑从而发生犯罪行为。其次，未成年人犯罪是家庭、学校、社会各种因素综合作用的结果。在犯罪的未成年人中，单亲家庭的未成年人比例相当高，父母离异让这些孩子承受了巨大的心理压力。很多孩子在家庭破碎后，性格变得内向、孤僻，加之与父母沟通较少，在缺乏关爱时极易走上犯罪道路。再次，未成年人犯罪往往表现为冲动性、盲目性、偶发性。未成年人本质并不坏，与成年人犯罪相比，其犯罪动机单纯，行为较盲目、随意，很多是意志薄弱或者一时冲动造成。最后，未成年人具有较强的可塑性。未成年人容易被他人影响而犯罪，但其身心在不断地成长，思想、行为非常易于矫正。所以少年刑事司法制度不能象普通刑事司法制度一样注重惩罚，而必须强调对未成年人的保护和教育，应当对其犯罪原因进行分析、调查，并制定出有针对性的教育、矫正措施，帮助未成年人走回正轨。

    2、前科消灭制度对于未成年人的重要意义

    正是基于对未成年人犯罪的特殊性的认识，世界各国对未成年人犯罪均坚持“保护为主”的基本原则，对其适用刑罚时也体现出从轻、从宽的特点。前科消灭制度对于人生才刚刚开始的未成年人具有举足轻重的作用，正确适用，可能会改变未成年人的一生。前科消灭制度有利于帮助犯罪的未成年人卸载身上沉重的前科包袱，克服心理障碍。根据“标签”理论，“制造犯罪人的过程，就是一个贴上标签、给他下定义、认同、隔离、描述、强调以及形成意识和自我意识的过程，它变成了一种刺激暗示、强调和发展被谴责的那些品质的方式。”犯罪“标签”的存在，让未成年人被公众视为“坏人”并且一直被排除在正常的社会生活外。长此下去，未成年人的心理障碍更加严重，更难以与他人沟通，极易再次走上犯罪道路，令人惋惜。前科消灭制度通过消除未成年人的犯罪标签，使其在社会交往中具有平等的地位，能够正常的学习、生活，重新树立人生观、价值观。同时，在交往过程中逐渐培养出一种全新的自我认识，渐渐脱离犯罪人的身份阴影，在心理上切断与之前犯罪的关系，发展出正常的行为模式和受社会肯定的良好品质，在主流社会中重新找到归属感。[1]这样，未成年人在再社会化时能被社会接受，其将来的人生具有无限可能。

    二、当前我国未成年人前科消灭制度面临的困境

    经过学界和司法界的不懈努力，《刑法修正案（八）》就未成年人犯罪终于作出了具有历史意义的修改，将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子……是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”；另规定:“在刑法第一百条中增加一款作为第二款，犯罪的时候不满18周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”这标志着未成年人前科消灭制度在我国的正式确立，但对未成年人前科消灭制度的规定过于简单、粗略。为增强该条款的可操作性，《刑事诉讼法修正案》在“未成年人刑事诉讼程序”一章中第二百七十二条规定：“犯罪的时候不满十八岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存。”“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密”，但均未能从根本上解决我国未成年人前科消灭制度面临的困境。笔者认为，当前我国未成年人前科消灭制度的设计中存在以下几方面的问题：

    1、前科消灭的适用主体狭窄

    根据《刑法修正案（八）》的规定，仅对被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人免除前科报告义务有失公平。域外多数国家对未成年人前科之消灭并未局限于轻罪记录之消灭。“前科消灭条件不应有所犯罪行性质和判处刑罚轻重方面的限制。”[2]虽然司法实践中，未成年人被判处五年以上有期徒刑的较少，但仍然存在一定比例，前科消灭应当公平适用，不能因未成年人的刑期长短而不同。即使量刑规范化施行以后，各地法院对于同类案件刑期的计算差异趋于减少，但法官仍然存在一定幅度的酌定权，试想犯罪情节基本相同的两名未成年人，因为不同的法官在审理案件，刑期分别为五年一个月、四年九个月，前者就不能享受到前科消灭的特殊保护，对于该未成年人是极度不公平的。此外，被判处五年以上有期徒刑的未成年人在出狱后将面临更严重的就业问题，重新融入社会更难，如果不能帮助他们甩掉犯罪的“标签”，恢复正常生活，其再次走上犯罪道路的可能性更大。

    2、缺乏前科消灭的条件

    前科消灭是为了鼓励犯罪人悔过自新，以自己的实际行动弥补曾经的犯罪行为，因此，世界上大多数国家，均对前科消灭的适用条件作出规定，主要包括期限及犯罪人的表现。《刑法修正案（八）》未对何种条件下可对未成年人适用前科消灭作出规定，即不管犯罪的未成年人表现好坏，一律实行前科消灭，这样的制度设计固然是为了最大限度保护未成年人，但不符合我国国情，缺乏激励机制，甚至极有可能纵容犯罪，将会在一定程度上减少前科消灭制度的积极功能。

    3、运行程序缺乏可操作性

   《刑法修正案（八）》中并未对未成年人前科消灭制度的启动程序、审查方式、法律后果等作出具体规定，缺乏可操作性，严重影响了该制度实施的效果。首先，未规定前科消灭的启动方式。从《刑法修正案（八）》的规定看，似乎未成年人前科是自动消灭，只要犯罪时系未成年人，均不适用累犯的规定，也可免除前科报告义务，无需任何人申请，看似简便，但可能造成司法实践中的混乱。其次，未规定未成年人前科的“消灭”方式。新的刑事诉讼法也仅就犯罪记录封存作出规定，但是，哪些部门封存、如何封存、封存的内容不明确。在法院的判决生效后，判决书通常会送到公安机关或者社区矫正机构，为保证未成年人的合法权益，落实前科消灭制度，应当对“封存”这一最重要步骤作出更详细的规定。

    4、法律后果不明确

    首先，在刑事领域，对于未成年人前科消灭的法律后果，立法中存在某些漏洞。虽然《刑法修正案（八）》规定了未成年人不适用累犯，但其是否适用于特殊累犯？《刑法修正案（八）》对特殊累犯进行了修改，但未对未成年人是否适用作出规定。此外，当未成年人有毒品再犯行为时是否适用这类犯罪中法定从重处罚的规定？《刑法修正案（八）》未明确未成年人毒品再犯时是否仍然适用前科消灭，将造成司法实践中的困惑。毒品犯罪适用的是量刑规范化方式审理，根据《人民法院量刑指导意见（试行）》，毒品再犯可以增加基准刑的30%以下，立法应当对此作出明确规定。其次，在民事、行政领域，现行法律、法规之间存在冲突。前科对于犯罪人的影响是各方面的，其学习、生活、就业，都极有可能受到前科的阻碍。我国《档案法》第十条规定：“对国家规定的应当立卷归档的材料，必须按照规定，定期向本单位档案机构或者档案工作人员移交，集中管理，任何个人不得据为己有。”为保证未成年人的合法权益，其档案应当单独管理。鉴于我国《法官法》、《检察官法》、《警察法》、《律师法》等都对前科之人从事该行业作出限制，未成年人既然施行前科消灭，相关法律、法规应当作出相应调整。

    三、我国未成年人前科消灭制度的完善路径

    笔者认为，为解决当前未成年人前科消灭制度在我国面临的困境，充分实现未成年人前科消灭制度丰富的法律内涵，需要从国家立法层面对该制度作出科学、规范、系统的设计，同时修改、调整相应法律、法规，建立社会各部门的配套体系，共同促进未成年人复归社会。

    1、扩大适用主体范围

    根据我国刑法的相关规定，我国未成年人前科消灭的对象应该是犯罪时已满14周岁未满18周岁的未成年人。笔者认为，对于这一年龄段的未成年人，立法应当规定，只要他们被作出有罪判决就属于前科消灭的适用对象，而不能将被判处五年以上有期徒刑的未成年人排除在前科消灭制度以外，这样才符合对未成年人的平等保护原则，也有利于帮助严重犯罪的未成年人重树信心，出狱后能够尽早恢复正常生活。

    2、设置条件——考验期及法定条件

    借鉴国外的立法模式，对前科消灭者根据不同的刑罚及量刑情况设立合理的考验期，更能鼓励其改过自新。根据我国的刑罚体例，笔者提出以下建议：对于只定罪但免除处罚的未成年犯罪人，可不对前科消灭考验期限作出规定，有罪宣告作出之后前科即消灭；对于被判处缓刑或独立适用附加刑的未成年人，缓刑考验期满或刑罚执行完毕之日前科即告消灭；对被判处管制、拘役、3年以下有期徒刑的未成年人，考验期可设为刑罚执行完毕6个月至1年；对被判处3年以上有期徒刑的未成年人，考验期可设为刑罚执行完毕后2年。法定条件是指未成年人在考验期的表现情况，此项系前科消灭的实质要件。笔者认为，基于对未成年人的特殊保护原则，不应提出过高要求，只要其在考验期内没有重新犯罪就应该对其前科进行消灭。此外，对于未成年人在考验期内若有特别突出的表现可以对考验期进行适当调整，以更好地发挥前科消灭制度的激励功能。

    3、规定启动方式

   笔者认为，前科消灭程序的启动，可以由申请人向有管辖权的法院提出书面申请开始，这种方式较为规范。当然，申请书上应写明未成年人的基本情况、前科情况、申请消灭的事实和理由，并附上相关证据。

    4、明确审查程序

    申请人应当向法院提交证据证明该未成年人符合前科消灭的条件，由法院进行审查后做出裁定。法院应当对申请书中未成年人的身份、前科情况、申请消灭的理由及服刑期、考验期各方面的表现、现在的思想状况进行全面审查，重点是审查其表现。法院也可根据情况依职权进行调查，并听取未成年人法定代理人、学校、单位的意见。经过审查，若符合法定条件的，应裁定消灭该未成年人的前科，并将裁定书送达检察院、公安机关、社区矫正机构、档案保管机关等；对于不符合法定条件的，应裁定不予前科消灭。此外，还应当考虑设置相应的救济程序，如申请复议。

    5、确保前科消灭的法律后果

    对于被裁定前科消灭的未成年人，其在司法机关的犯罪记录和材料应当被注销，其户籍、人事档案中的相关记载也应当注销，只有彻底的消除犯罪记录才能真正消除未成年人的心理负担，尽早走出犯罪的阴影。在刑事领域，未成年人在前科消灭之后，如果再犯新罪的，不得因其之前的犯罪行为而在定罪量刑上对其作出任何不利的判决，即不构成累犯，曾经被定罪量刑的事实亦不再作为量刑中考虑的情节。因此，未成年人不应当适用累犯的规定，包括一般累犯和特殊累犯，并且，在毒品再犯时，也不应当构成法定的加重处罚情节。必须提出的是，为避免未成年人在前科消灭以后再次犯罪时在定罪量刑时受到前科的不利影响，其在诉讼文书中的身份部分不应当再描述其前科情况。在民事、行政领域，未成年人经过前科消灭以后之前的权利限制将被彻底取消，在升学、就业、入伍时均无需报告自己曾经被判有罪或受过刑事处罚的事实，并与普通公民享有同等的权利。因此，在对未成年人前科消灭制度进行立法的同时，还应当适时对有关的法律、法规中与前科消灭制度相抵触的内容进行修改，以减少未成年人前科消灭制度运行中的困难。如在《法官法》、《检察官法》、《律师法》等中做出规定，对于前科已经消灭的未成年人不再适应本法的资格禁止规定，与其他人一样享有平等的权利。此外，在《刑法修正案（八）》实施前，虽然根据《刑法》第一百条之规定，前科报告义务限于在入伍、就业的时候，故《刑法修正案（八）》也是就此进行修订，但实际上未成年人在升学、入党等方面也有报告前科情况的要求，建议法律应当明确，未成年人只要其前科已被消灭，在任何时候、任何情形下都免除其前科报告义务。

    6、建立司法、档案、行政、教育等部门的配套体系，保护前科消灭者之合法权益

    在刑事诉讼的各阶段，司法机关均应当建立专门的未成年人犯罪档案库，由专人进行管理。未成年人案件材料应当严格保密，不得公开。特殊情况需要查阅的必须履行严格的程序和手续。在前科消灭的考验期满内，未成年人的犯罪记录档案不得向外界提供，除非是司法机关办案需要。在经法院裁定未成年人前科消灭以后，其有关犯罪档案应当完全销毁。另外，在审理未成年人犯罪案件的过程中，应当严格遵循不公开审判的原则，切实保护未成年人的隐私，否则，如果在审判过程中未成年人的资料即外泄，或者被媒体披露，即使未成年人的犯罪记录之后被消灭，其前科已被公众知晓，前科消灭制度失去了实际意义。需要注意的是，鉴于当前我国审理未成年人案件普遍引入了社会调查制度，主要由社区矫正机构承担了对未成年人进行社会调查的职责，在社会调查员开展工作时，应当高度注意对未成年人隐私的保护。前科被消灭以后，行为人应当享有普通公民所具有的各种资格、权利，其前科情况应当受到保护，对于未经允许散布其前科情况的行为，应当以损害名誉权承担法律责任。此外，对于在未成年人前科已经消灭后，仍然给予其不公平对待的行为，法律应当规定相应的法律后果。实际上很有可能未成年人即使已经前科消灭，其在复学、就业时仍然被学校、单位以各种理由拒绝，建议法律明确规定对于损害前科已消灭的未成年人合法权益之行为应承担的法律后果，否则前科消灭制度仍然难以发挥作用。

    7、加大社区矫正力度，帮助未成年人复归

    前科消灭制度的根本目的是帮助犯罪的未成年人顺利过渡，重新融入社会，但是，如果他们得不到家庭、学校、社会的关爱，缺乏正确的引导和必要的帮助，很有可能再次走上犯罪道路，因此，前科消灭制度必须与预防未成年人犯罪结合起来。社区矫正作为一种更文明、更人性化的非监禁刑罚手段，已经在西方得到了广泛的适用。各国普遍认识到，鉴于未成年人犯罪的特殊性，引入恢复性司法理念，以社区矫正的方式，充分利用学校、志愿者、专业机构等社区资源对失足的未成年人进行挽救、教育，更有利于促使其顺利回归社会，有效预防再次犯罪的发生。

    笔者认为，我国应当借鉴国外较为成熟的社区矫正操作模式，通过建立专门的政府机构或民间组织，吸收志愿者、社会义工的广泛参与，逐步完善社区矫正体系，为犯罪的未成年人这一特殊群体提供各种援助和保护措施，如提供心理疏导，帮助他们克服心理障碍；提供职业技能培训，并落实他们的就业问题；对无家可归的未成年人应当提供临时住所；对家庭经济特别困难的还应当提供生活救助金、医疗保险；等等。通过社区矫正的方式，让犯罪的未成年人感受到社会各界的关爱，帮助他们走出曾经犯罪的阴影，顺利融入社区，自然回归社会，让社区成为一个温暖的大家庭，让社会充满友爱、安定、和谐的氛围。

“少年富则国富，少年强则国强”，青少年是我们民族的希望、国家的未来，然而，“前科”的存在让犯罪的未成年人背负了沉重的“烙印”，更使他们在工作、生活中遭受到种种不公正的对待。我们期盼，随着我国法治文明的发展、人权观念的不断增强，未成年人前科消灭制度将在我国日趋成熟、完善。

    [1]赵秉志，廖万里：“论未成年人犯罪前科应予消灭——一个社会学角度的分析”，《法学论坛》2008年第1期，第17页。

    [2]马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，2006年版，第715页。(新建县人民法院  卢芬  13870843364)

   （作者单位：江西省新建县人民法院）