关于民诉法修改,立法机关2010年就已启动,2011年10月24日,民诉法修正案草案向社会公开征集意见。修正案草案公布后,当然地成为民诉法研究的主要分析样本。2012年民诉法研究可以分为两个阶段:一是对民诉法修改研究的延续和深入;二是当修正案经全国人大常委会三读通过、立法工作业已尘埃落定以后,理论界和实务界的研究视角开始从立法论转向解释论。之前的研究集中于民事诉讼立法的对策、建议性研究,修正案通过以后开始致力于对修改后民诉法的理解与适用的研究。2012年10月27日至28日,在江苏省南京市举行的中国民诉法学研究会2012年年会的主题即为“新民事诉讼法的理解与适用”,200多名与会代表齐聚一堂,提交论文136篇。另外,2012年的最后一季,迎来了有关修改后民事诉讼法理解与适用专著出版的高峰,如奚晓明、张卫平主编的“最新民事诉讼法理解与适用丛书”(已出版4册)、江必新主编的“新民事诉讼法理解适用丛书”(共3辑12册,已部分出版)、全国人大常委会法工委民法室编写的《<中华人民共和国民事诉讼法>条文说明、立法理由及相关规定》等。

    缘因民诉法修改,2012年成为民诉法研究成果较为丰硕的一年。围绕民诉法修改主题,民诉法研究的主体主要有理论界和实务界两大阵营。针对民诉法修改中的问题,研究者之间既有思想的碰撞、观点的论辩,也有相互间的对话与沟通。一年来,中国民诉法学研究会共举行了六次民诉法修改系列研讨会,立法机关、最高人民法院、最高人民检察院和全国律协也都举行了多次相关研讨会。广泛、深入的研讨催生了一大批优秀的研究成果见诸各大期刊、报纸和网络。欲对2012年民诉法研究作出清晰且全景式的描述是很困难的,因此,我们只能以2012年公开发表于法律类核心期刊和主要法制类报纸上的研究成果以及若干研讨会的议题为依据,对2012年民诉法学界关注度较高的十个问题作一概述。

    一、关于民事诉讼诚实信用原则

    2012年民诉法修改将诚实信用原则明文化、法定化,引人关注。关于民事诉讼诚信原则的立法意义以及在民事司法实践中的适用,法学界发表了数量较为可观的研究成果,大都从比较法上对民事诉讼诚实信用原则的理论基础、意义、适用主体和范围、作用等进行较为全面的探讨。诚实信用原则明文化、法定化的意义在于:诚实信用作为一种抽象的原则,既对诉讼主体的诉讼行为提出了较高的要求,又可以使法院在民事诉讼具体情形下加以运用,也可以为相关指导性案例的出台提供依据。而且在回应社会诉求,抵制恶意、虚假诉讼、诉讼欺诈等非诚信诉讼行为方面具有重要的政治、社会意义。诚实信用原则适用的主体除当事人外还应该包括法院和其他诉讼参与人,有学者从法官裁判行为的视角,认为诚实信用原则对法院的裁判行为也应具有硬性的约束力。行为意义上的诚实信用原则要求法官在实施裁判行为时不应具有误导或者欺骗的恶意;实质意义上的诚实信用原则要求法官在裁判过程中禁止非依法裁判、诉讼突袭和滥用自由裁量权。

    诚实信用原则作为一个抽象的基本原则,贯穿于民事诉讼全过程,有学者认为法院调解中也应适用诚实信用原则。还有学者认为在民事执行中,诚实信用原则是第三人执行异议是否具有正当性的评价基准。而同样作为原则,其关键在于如何实施?从大陆法系各国关于诚实信用原则的实践来看,诚实信用原则主要是通过大量的判例予以实现的,但我国缺乏类似的司法运作机制,且无足够的司法权威作为支撑的基础,因此,有可能使诚实信用原则因为“适用难”而被搁置起来。也有学者担心,过度诠释诚实信用原则会妨碍对当事人诉讼权利的保障。

    二、关于民事检察监督

    民事检察监督问题一直是民事诉讼中一个重要理论与实务问题。2012年民诉法修改扩大了检察监督的范围,增加了监督方式,强化了监督手段。因此,如何落实、实施修改后民诉法的司法对策性研究成为实务部门及学者的研究重心,涵括民事检察监督的理念、机遇和挑战,民事执行监督的范围、方式和具体程序,检察院调查取证权的行使,民事调解检察监督,检察建议的适用范围、条件和法律效力,民事检察监督模式的转换,检察机关参与民事诉讼的方式等内容,比较一致的看法是,民诉法的修改给民事检察监督工作带来了新的机遇和挑战,同时,为避免新的规定被架空,还需更具体的规定。

    关于民事检察监督的基础理论研究,有学者认为,检察机关的法律监督权区分为守法监督权和执法监督权,前者源于社会治理职能,后者源于公权力制约职能。在民事程序法中,执法监督权体现为监督法院审判权的行使而配置的审判监督权和为监督法院执行权的行使而配置的执行监督权,守法监督权体现为监督侵害社会公共利益的违法行为而配置的民事公诉权和为排除当事人和社会干扰法院强制执行而配置的执行协助权或支持执行权。这两类法律监督权的性质功能正当性基础均不相同,因此所针对的主体、适用的客体、启动的条件、运行的程序、救济的方式等也不应相同。

    就检察监督权与审判权和诉权之间的关系而言,学术界依然存有不同的认识。主要围绕检察监督与审判权依法独立行使、民事诉讼结构平衡问题。检察实务部门和一些学者已经注意到上述问题,建议在修改后民诉法的框架内进一步研究完善监督的具体制度措施和程序。

    三、关于民事调解

    调解,是重要的替代性纠纷解决方式。有学者认为,在强调大调解的大背景下,民诉法修改涉及到的先行调解、庭前调解、调解协议司法确认、违法调解的救济等内容强化了民事调解制度。对此,学界存有不同的认识。学界对民诉法第122条规定的“先行调解”性质的理解发生分歧,分歧点集中在先行调解是指立案前的调解还是立案后的调解,或者二者兼有。实务界有学者对民诉法新增司法确认特别程序的理解和适用提出了相应的建议,比如,司法确认案件的管辖、申请、受理、审查以及法律文书的形式与效力等问题。

    关于调解与判决的关系,学术界普遍认为,目前,司法实践偏离调解本质与功能的调解成“风”,已经导致民事诉讼“泛调解化”倾向,应当改变“调解兴起、审判衰落”的现状,回到更符合民事诉讼本质的“裁判中心主义”,使裁判具有解释法律、指引行为的规范作用,让调解结案不再成为民事司法的指标,而回到其纠纷解决的一种状态。有学者认为,强调“调解优先、调判结合”,将使审判权的运行偏离宪法的规定,从而破坏国家权力的分工,不利于我国的法治建设。在宪法的视野下,只能将其定位于工作指导意见。

    有学者提出,当代调解制度有两个发展模式:一是在现代法治基础上创设的调解制度;二是在对传统调解制度的局部改良中形成,我国属于这种模式的典型。我国的调解制度背后是纠纷解决方式的设计者与利用者的政治和文化诉求。

    还有学者指出,当下法院调解中一个值得警惕的现象是调解结案的民事案件大量进入强制执行。这一现象颠覆了调解的比较优势,损害了债权人的权益,削弱了调解本应具有的“案结事了”功能。为了恢复调解的优势,我们必须作出调整和改变,必须从注重调解的量改为注重调解的质。

    四、关于公益诉讼

    公益诉讼是修改后民诉法中公众最关注的修改内容之一。公益诉讼是相对于传统私益诉讼的现代型诉讼,其中交织着私人利益和公共利益,关涉到不特定多数人的利益。除了民事公益诉讼外,还包括行政公益诉讼。民事诉讼法新增的公益诉讼制度在立法上采取的是单条规定(第55条),而且是较为原则和模糊的规定,所以民事公益诉讼制度具体适用问题有待研究。

    有学者运用解释论探讨该条规定的适用问题,将“法律规定的机关”中的“机关”做目的性限缩解释为检察院和相关行政机关,认为“有关组织”可以考虑由行政机关认定或者由最高人民法院认定,将“法律规定的机关”中的“法律”采取目的性扩张解释为包括立法机关制定颁布的法律和最高人民法院的司法解释;受理条件除了符合“损害社会公共利益的行为”条件外,还应符合民事诉讼受理的一般条件;关于公益诉讼的程序特则,如,管辖法院、诉讼请求、证据规则、法院能否调解、裁判的效力范围、裁判文书如何执行,等等,诸如此类的特殊程序问题,均须通过司法解释予以明确。

    有学者认为,民诉法将公民个人排除在提起公益诉讼主体之外是民诉法修改的一大缺陷,应赋予公民以公益诉权,以有效地补充公共执法所存在的不足,并且对公共执法状况进行监督。

    对于在民诉法中设置公益诉讼制度,有学者提出了反对意见,认为不仅从立法体例的角度看有欠科学,而且由于公益诉讼中的公共利益难以确定,故这种立法体例也极易导致司法审判中适用的混乱。为此,我国对于公共利益的司法救济应当采用什么样的立法模式,还需做更为深入的研究与理论论证。在民诉法已经作出规定的情况下,这种反对意见似乎只能成为一种象征性的声音。

    由于缺乏相应的具体规定,公益诉讼制度要有效运行还存在困难。更重要的是,现行司法体制,如司法的地方化,可能导致公益判决的执行难,而这可能是公益诉讼所面临的真正难题。当然,公益诉讼实践层面上也还面临着许多困境。

    五、关于小额诉讼

    小额诉讼是最能突出反映诉讼经济性、诉讼效率的一项制度。但和公益诉讼一样,修改后民诉法关于小额诉讼规定也只有第162条一个条文。具体适用还有待于司法解释的细化。学界在肯定小额诉讼立法意义的同时,从不同的角度理性地对如何构建更加精致、科学的小额诉讼制度进行了探讨。除了小额诉讼程序的案件范围、适用的强制性还是选择性、具体程序中已生效判决如何救济等问题,焦点集中在小额诉讼的“一审终审”。有学者认为,一审终审弱化了对当事人的程序保障,不利于司法公正的实现;有学者认为,比较世界各国有关小额诉讼的立法规定,我国小额诉讼一审终审规定的科学性与合理性是值得研究的。

    在有关小额诉讼程序的立法设置中,基于权利救济的需要,以及不同的救济思想与立法目的,某些国家和地区设置了诸如“动议”、“特殊上诉”、“裁判异议”等多种救济方式。我国有关小额诉讼救济机制的设置,应当采用类似于“裁判异议”的立法规定形式与救济方式。

    也有学者从根本上对小额诉讼制度持否定态度,认为我国民诉法引入小额诉讼程序的必要性不足。通过完善既有的简易程序与督促程序,足以解决大量小额纠纷,并且由于我国司法具有注重调解的特色,小额诉讼程序的作用有限。

    六、关于第三人撤销诉讼

    2012年民诉法修改之前,对第三人撤销诉讼的研究并未充分展开,第三人撤销诉讼也并非大陆法系国家普遍设置的诉讼类型。为了遏制现实中的虚假诉讼,对受损害的第三人进行救济,修改后民诉法规定了第三人撤销诉讼制度。如何更好地理解和适用该项制度,使其合理运行是理论界和实务界当下必须关注的问题。由此,学术界开始对这一来自于法国和我国台湾地区的制度给予关注,主要是介绍制度的背景、内容,探讨这一制度在我国的解释适用。

    有学者基于规范分析的视角,对第三人撤销之诉制度目的、意义、性质、特征、当事人、客体、程序及判决等制度构成基本问题进行了分析。关于第三人撤销之诉的适格当事人,有学者认为,第三人撤销判决诉讼很难适用于有独立请求权的第三人,对于无独立请求权第三人,适用第三人撤销判决诉讼的范围也极其有限。学界普遍认为第三人撤销诉讼性质上属于形成之诉,是一种特殊救济程序和事后救济程序。关于第三人撤销诉讼与现有案外人申请再审和执行异议之诉制度的关系,有学者认为,鉴于案外人申请再审制度与第三人撤销之诉适用的对象领域仍有不相重合的部分,倾向于仍保留案外人申请再审。相比之下,第三人撤销之诉与案外人异议之诉在制度目的上就有较大区别。一般而言,民诉法第227条规定的案外人异议之诉,其主要目的应理解为旨在处理解决同原生效法律文书无关、仅仅是围绕被执行的具体财产权利归属而发生的争议。此类情况完全不会涉及第三人撤销之诉。

    七、关于证据制度

    证据制度与诉讼程序密切相关,也是2012年民诉法修改较多的部分。就证据理论研究而言,一方面,学界对证据制度的部分较为成熟的研究成果,得到了立法者的认同,被修改后民诉法吸收;另一方面,证据制度的完善又远没有达到学者们的心理预期。

    有学者认为,民事证据制度修改和调整应该立足于对证据制度基本结构的搭建。关于是否应当在民诉法中规定证据的种类,学界一直存有争议,有学者认为在民诉法中规定证据种类本身并没有多大的必要,证据的种类划分是一种学理研究和证据实际应用上的问题,这种划分有利于人们从证据种类的归纳中更好地把握此类证据的特征以便更好地收集、运用证据。

    关于证人制度的完善,有学者认为保留单位证人的规定是不合时宜的。关于举证时限制度,有学者认为应当坚持准备程序阶段的举证时限规制以及举证失权效果,但主张以当事人的主观故意作为失权发生要件,形成举证失权的相对宽松,从而达成缓和防止举证迟延、提升诉讼效率与实现诉讼公正之间的紧张关系;为了应对证据被控制在一方当事人或第三人手中的“证据偏在”情形,有学者主张借鉴国外民诉法的规定,在我国民诉法中规定文书提出命令制度的基本规范。

    八、关于再审制度

    修改后民诉法对再审程序的再修订,解决了民事再审程序中存在的一些问题,但仍有进一步探讨的空间。有学者认为,修改后民诉法关于再审程序的修改相对于我国再审程序运行中存在的各种复杂问题显得过于简单,且针对性不强,其主要的表现是回应实践严重不足、功能定位模糊、忽视诉讼原理和规律以及重要制度缺失。关于民事再审的功能,有学者认为其功能不应当是纠错,也不是维护裁判的公信力和权威,而应当是补充性权利救济,即对一审、二审权利保障不足之补救。立足于再审的补充性救济功能,有学者认为应对再审程序的启动进行诉权化改造,申请再审在先的新模式是启动再审程序诉权化改造的继续,这一规定有利于再审程序启动结构的合理化。也有学者认为实行申请再审在先的主要考量,就是为了避免当事人既向法院申请再审又向检察院申诉所可能造成的程序重叠和司法资源的浪费。还有学者认为应当确立当事人穷尽上诉救济作为民事抗诉再审程序启动的前提。

    关于再审事由,有学者认为,再审事由的确定必须坚持补充性原则、明确性原则、重大明显原则、实体权益为重原则以及价值衡量原则,并在此基础上对相关事由进行完善。关于生效裁定的再审,有学者具体研究和讨论了民事诉讼中多种裁定能否以再审方式救济,并作出结论认为不予受理、驳回起诉和按照撤回上诉处理的裁定应允许当事人通过再审方式获得救济,其他裁定则不应允许当事人申请再审。

    九、关于二审发回重审

    发回重审是民事二审程序和再审按二审程序审理时的一种裁判方式,也是其中的一项重要制度。由于司法实践中存在随意滥用发回重审现象,这一制度引起了民诉法学界和实务界的诸多批评。结合本次民诉法修改,有学者认为,修改后民诉法对发回重审所作出调整和修改有其进步意义,合理限定了因程序瑕疵而引起程序救济型发回重审,科学界定了因实体性错误而引起的发回重审。但也应该认识到此次修改仍然存在诸多缺陷,有必要进一步完善。

    有学者提出,发回重审制度的重构应考虑审级利益与程序利益的平衡,并通过确立当事人的程序选择权,即承认当事人之间以是否发回重审的合意为内容的诉讼契约之效力,以遏制审判权行使的恣意。关于司法实践中发回重审时通行的“内部函”问题,有学者认为,司法实践中长期以来发回重审不说明具体理由,而另行附函的做法,是一个涉及贯彻落实公开审理宪法原则的大问题,应当从宪法层面、从依法治国和国家政治民主化、司法民主化以及创新审判管理的高度来看待和审视这个问题。因此,应当从立法上、司法上采取有力措施取消“内部函”。

    十、关于管辖

    本次民诉法关于管辖制度的修改,丰富了特殊地域管辖的内容,建立了统一的协议管辖,完善了管辖权转移。对这些修改,虽然理论和实务界对个别问题的认识并不完全一致,但总体而言,几乎不存在重大争议。

    关于特殊地域管辖,有学者提出,新增加的公司诉讼管辖仍然留下了一个问题,就是公司设立失败时如何确定地域管辖。关于协议管辖,有学者认为,修改后民诉法统一了国内与涉外民事诉讼的适用标准,拓宽了其在国内民事诉讼中的适用范围,并将应诉管辖引入国内民事诉讼,这些调整体现出我国在管辖制度方面的进步,但在制度的细节上,例如合理限定协议管辖的范围、应诉管辖的要件以及现有规则的法解释等方面,都需要作出进一步的理论探索和经验总结,以适应现代纠纷解决的需要。关于管辖权的转移,修改后民诉法对“下放性转移”增加了“确有必要”和“报请其上级人民法院批准”两个条件,但有学者认为,“确有必要”如何确定?由谁提出?标准是什么?这些问题都有待司法解释进一步明确,也有待司法实践总结经验。

    结束语

    最后要说明的是,第一,学者们的研究不囿于以上问题,对于修改中的诸如审前程序与审理程序的对接、裁判说理和裁判公开制度、保全制度、修改后民诉法的司法应对等问题也进行了一定的研究。第二,虽然2012年民诉法研究是以民诉法修改为重点,但研究的问题点与民诉法的修改点又并非是一种重合或者对应关系。首先,有关诉讼外纠纷解决的研究(如大调解、司法创新等)仍然占了一定的比例,其研究的视角偏重于法政策学、法社会学或者法理学,主要以司法政策为导向,研究方式上主要是一种“项目引导”型或“取向迎合型”的研究;其次,修改后民诉法中有些修改只是一些立法技术上的处理,并不涉及理论问题,比如删除人民调解原则、涉外民事诉讼协议管辖等“删除型”内容;还有一些修改只是出于司法政策考虑或者回应现实诉求,其解决的主要是一些司法操作层面的技术性问题,例如,再审法院的选择、送达方式、强制措施罚款的数额、回避事由和方式等内容。由于各种原因,学界所议论的诸多修改事项并未被充分吸收。总的来说,2012年民诉法研究是一个以民诉法修改为主线,再辅以其他问题的研究。