刑法领域注定是一个不平静的领域，就目前整个刑法规范来看，以醉酒驾车为形式的危险驾驶罪在我国刑法众多个犯罪中是法定刑最低的一个犯罪，其最高法定刑不过就是6个月的拘役。但就是这样一个在刑法来说并不起眼的犯罪，却在社会生活中掀起了一个不小的波澜，成了近来司法实践和社会舆论关注的焦点。

　　一、关于醉驾与刑法第13条的关系

　　我国刑法第13条规定，一切危害国家主权领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。学界对刑法十三条但书的不同理解主要集中在以下两种观点：一是认为“但书”的内容本身没有实质意义，“但是”前面说明什么是犯罪，后面说明什么不是犯罪，正反两个方面结合，帮助理解什么是犯罪。“但是”之后的内容从属于“但是”之前的内容，是为解释什么是犯罪服务的，司法者不能直接适用；二是认为，刑法第13条规定的犯罪的概念，对犯罪本身提出了质和量的要求，社会危害性就是犯罪的质，但是，仅有质还不够还要求有量，这个量就是是否“严重”。“但书”的意义在于提示人们要注意社会危害性的量度，“但是”之前规定的是什么是犯罪，里面包含了犯罪的质和量，如果一个行为仅有犯罪的质但达不到犯罪的量，则该行为不构成犯罪或可免于处罚。笔者认为，从“但是”前后的逻辑关系来看，“但是”之后的内容既不是对但书之前内容的否定，也不是对“但书”之前内容的从属，而是独立解释犯罪的例外情况，具有出罪功能，可以直接被适用。其实刑法十三条是以高度原则、高度简洁、高度抽象的方式加以表现，当然适用于分则，因为法律再明确的规定，语言再详细备述，放在现实生活面前总是苍白无力的，总是无法穷尽整个社会现实生活中复杂多样的具体情形，刑事立法上的“醉驾”一律入刑，并不等于在司法实践中“醉驾”就一律入罪，刑法第13条就是先规定一个正常的结论，再规定一个反常的例外，很明显“但是”之后的内容是对“但是”之前内容的例外规定。“但书”具有独立的含义，即前面规定了什么是犯罪，但是如果情节显著轻微，社会危害性较小，没有达到犯罪所需的“量”的要求，可以不认为是犯罪。

　　二、关于醉驾行为是否适用情节显著轻微

　　从《刑法修正案（八）》的表述看，醉驾行为属于纯正行为犯，因此许多人认为行为犯还有什么“情节显著轻微”可言，只要有行为就能入罪。事实上，行为犯本身在理论和实务界就是一个争议较大的概念。在英美法系国家，受判例法特色的影响，传统刑法理论一般没有把行为犯作为一种犯罪类型加以研究。行为犯理论主要是源自大陆法系，学者们把那些依据危害行为而非危害结果来下定义的犯罪称为“行为犯”。国内外也有少量学者对行为犯理论本身持不赞同的看法，认为只有结果犯，没有行为犯。[1]从我国的刑法立法实践来看，是不乏关于行为犯的法律条款的。那么，行为犯是否有情节以及程度轻重上的差别呢？结合本文讨论的醉驾行为，是否一有醉驾行为即构罪呢？有无可能适用“情节显著轻微”呢？行为犯在犯罪构成的客观方面，有学者认为在构成要件行为上，有着情节与程度上轻重的特点，表现为以下两点：(1)行为犯的行为对合法权益侵害取决于行为本身的程度。在结果犯的情况下，行为对合法权益侵害的程度主要取决于行为造成的危害结果，而在行为犯的情况下，由于没有造成危害结果，因而行为犯对合法权益的侵害主要取决于行为本身实施的程度。当然，在不同的行为犯中，体现行为程度的标志是不同的，即使在同一行为犯中，体现行为程度的标志也可能有多个，因而醉驾行为程度上的标志也可以有多个，并成为定罪量刑的依据。(2)行为犯的行为具有过程性。即并非着手即能完成，这是区别行为犯与举动犯的主要标志。但是，对于行为犯的过程性如何具体说明，却并非没有商量的余地。[2]行为犯的过程进行程度是指行为从着手进行到现实侵害合法权益有一个发展过程，其中有量上的分析。综合上述两点的分析，笔者认为，行为犯对合法权益的侵害有着程度上的不同与刑罚的不同对应，因此就有刑法上的处罚轻重之分。

　　在司法实践中，由于多数行为犯在刑法典中没有具体情节的规定，而主要依赖司法解释等司法机关的执法规定，通过细化情节规定，防止过度打击。例如，行为犯涉及“情节显著轻微”多见于最高人民法院、最高人民检察院2002年8月16日联合发布的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释旨在严惩非法生产、销售、使用“瘦肉精”等犯罪活动。但根据刑法总则有关犯罪定义的规定，对于情节显著轻微的生产、销售有毒、有害食品行为，不按犯罪处理，可以依照《食品卫生法》等法律的有关规定予以相应的行政处罚。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对原来刑法典中无任何情节限制的伪造货币、金融工作人员购买假币等行为犯，进行了大规模的数额、程度上的限制，其中涉及的罪名约十多个。这些司法解释都说明行为犯适用“情节显著轻微”的司法实践比比皆是，醉驾作为行为犯适用“情节显著轻微”也是正常的。

　　三、关于醉驾量刑的注意事项

　　醉驾型危险驾驶罪的行为基本要素有二，一是醉酒，二是驾驶机动车辆从。从实践中的案例中可以看出目前各地法院在对醉驾案件量刑时主要考虑的因素就是被告人的醉酒程度，同时也考虑到了被告人驾驶车辆大小及车型。不同醉酒驾驶行为经常导致交通事故并造成人身财产损害，基于这种行为本身的危险性，立法机关从一般预防的需要出发将醉酒驾驶行为规定为犯罪，被告人的醉酒程度越深，行为人的认识能力和控制能力受酒精影响就越差，驾驶行为的危险性就越大，同时驾驶车辆的大小及车型不同对其他道路交通参与人员的危险也不同，因此在确定醉驾案件的基准刑时以被告人的醉酒程度为主要依据，同时考虑到驾驶车辆本身的危险系数符合危险驾驶罪的立法目的，另外在确定量刑基准刑时还应为其他量刑情节留下适用空间，具体表现为：

    1、被告人的醉酒程度，主要体现在血液酒精含量达到醉驾标准后，含量越高量刑越重，含量低的则量刑较轻。

    2、驾驶车辆类型及安全状况，醉酒驾驶摩托车、轿车、客车、货车等不同车型所可能造成的事故损害后果也不相同，对于车辆本身的危险性相对较小的同等情况下量刑较轻，反之则较重。

    3、是否无证驾驶，在多起案例中法院在判决理由中均将无证驾驶作为一项从重情节对待。

    4、驾驶行为发生时的交通状况，醉酒后在人流量较大的路段驾车行驶对其他交通参与人员的危险性更大法院，在量刑上予以从重处罚。

    5、被告人在面对警察检查时的行为表现，被告人是否配合交警检查，体现了被告人对自己醉酒驾驶行为的认识是主观恶性的重要表征，对于拒绝交警检查或逃逸的一般考虑从重处罚。

    6、是否违章驾驶，导致事故发生及在事故后的表现对于醉酒驾车导致发生事故逃逸的一般都予从重处罚。

    7、是否具备赔偿损失、悔罪、自首等普通情节。

    8、被告人的身份，公职人员醉驾肇事后往往会形成更大的社会影响，基于回应社会公众对公职人员行为守法的更高期待法院也会判处相对较重的刑罚。

　　总之，刑法修正案(八)规定的醉驾入罪的条件并不严格，其没有设置情节恶劣或者情节严重的要件，但这并不意味着只要达到醉酒标准而驾驶机动车的就一律构成刑事犯罪，我们应当判断醉驾是否造成了特定的危险状态，如果没有造成任何危险状态，我们应以行为不符合危险驾驶罪的构成要件为由，不宜认定为犯罪；我们也应当正确理解和适用“但书”条款，将一些情节显著轻微危害不大的醉驾排除出犯罪，从而正确理解刑法总则和分则的关系。

    注释：

    [1] 参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社，2003年修订版，第346页。

    [2] 参见李希慧、童伟华：《论行为犯的构造》，《法律科学》，2002年第6期。

    （作者单位：广西田阳县人民法院）