证据制度在整个刑事诉讼中处于核心地位,是带动诉讼进程的“车轮”,被理论上概括为“实事求是”的我国刑事证据制度,既不同于大陆法系国家的自由心证证据制度也不同于英美法系国家在陪审团基础上逐步形成的“规则式”证据制度,由于该证据制度过度强调客观真实,对证据关联性、证明标准、举证责任、证据可采性等问题语焉不详,加之强势行政力量的渗透使得司法趋向行政化,相应也使得我国的刑事证据制度衍生了过度强化行政力量的弊病,造成了立法对证据的规定很少,系统完整性的证据规则无以建立,证据法内容粗糙片面,证据的收集、审查判断以及采纳与否随意性大。制度上的缺失催生和助长了司法实践中的各种违法现象,司法实务中存在的刑讯逼供和冤案、错案现象,特别是个别震撼社会的“亡者归来”的冤案,如佘祥林案、杜培武案、赵作海案,这些冤案一次又一次无情地拷问我国的刑事证据制度,冲击着国人的法治信念。

    为了最大限度的实现公平与正义,刑事证据制度必须以防止出现误判、兼顾发现真实之外的司法价值为己任。在此意义上,现代社会的刑事证据制度与传统社会显然不同,它已经不再是实体法目标与社会性目标的工具,相反,它应逐渐成为确保司法程序正常运作与司法裁判准确无误的程序性目标的重要保障。为了防止司法误判或保障更为重大的法律价值,某些证据即使具有一定的证明力,也不能被采纳。“传统社会乃是‘让被告来坦露事实’的逻辑,而现代社会则是‘让辩护方驳难控方证据’的逻辑,前者是致力于“证明性”的逻辑,后者是致力于“可采性”的逻辑。”

   “正义不仅要实现,而且还应当以看得见的方式实现。”中国几十年的民主法制建设,使社会对公平正义的权利诉求日益增加,这种权利诉求不仅要求实体结果上的公正,更要追求程序意义上的公正。尽管实现程序正义不一定有利于真相的发现,但实体正义的实现却离不开程序正义,实体是否正确是一个认识论上的问题,而公正则是一个价值判断的问题。事实真相的发现和结论的正确性已经不是刑事司法活动的唯一目标,刑事司法不仅要受到认识论的制约,还要受到价值论的指引,既要求“真”还要求“善”。刑事司法实现程序公正,就是要使程序的独立价值得到尊重,使刑事司法制度在赋权的同时更要限权,通过公开、公正、透明的程序安排,为权力的运行设定相应的条件和程序,以防止权力的恣意,从而使其彰显出对法治精神的维护和对人权的尊重和保障。

    由于中国司法文化传统的影响,“重实体轻程序”的观念仍然影响广泛,因此刑事证据制度改革必须强调程序公正,就是要在证据立法和司法实践中贯彻正当程序原则和公平待遇原则。正当程序原则,就是要求刑事诉讼活动中取证、举证、质证、认证的有关程序都必须具有正当性;公平待遇原则,就是要求诉讼活动中与证据有关的各项规则对各方当事人来说都应该是公平的,不仅司法面前人人平等,证据面前也应该人人平等。在公平的“游戏规则”下,各方当事人都可以享有平等的举证和质证的权利与机会。

    修改后刑事诉讼法修正案,坚持了实体公正与程序公正并举,加强了对刑事诉讼程序机制的构建。此次刑事诉讼法修改承继了2010年最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(“两个证据规定”)的精神,将证据裁判、程序法定、证据质证三原则再次予以确认,并对“两个证据规定”的内容进行了完善:厘定了证据的概念、增加了证据种类、明确了举证责任、细化了证明标准、落实了证人出庭和保护制度、拉出了侦查人员出庭说明情况,在修改和完善新刑事诉讼法的过程中,证据问题始终贯穿了整个刑事诉讼制度和程序。证据概念的“材料说” 标志着对于证据的认识由过去的实质理性转向形式理性了;以“开放列举式”的方式,在证据种类上增加了电子数据,并赋予辨认、侦查实验笔录证据地位,将鉴定结论改为鉴定意见,这无不体现了对证据的理性认识;排除合理怀疑的证明标准、取证合法性的证明责任、非法证据排除制度被提升到了基本法律层级,这些修改在反映立法者证据意识的同时,也给刑事诉讼的所有参与者提出了新要求,即参与刑事诉讼必须有证据意识,作为一种理性自觉,不仅需要能够正确认识证据的本质及其诉讼价值,更需要在侦查、起诉、审判、执行中能够自觉运用证据及证据规则,通过刑事证据制度的完善最大限度地避免冤假错案的发生,努力追求并促成程序公正的实现,切实保障人权、维护司法公正与权威。

    一、刑事证据制度之完善不应止于“非法证据排除规则”

   我国刑事证据制度沿袭了大陆法系的传统,实行证据法与诉讼法合一的立法体例,刑事证据制度的设定以积极的实体真实主义为认识论取向,缺乏“防止误判”与“价值权衡”等现代证据法理念。尤其在关于证据规则的规定粗疏且缺乏系统性,除了简要地规定了非法证据排除规则,补强证据规则等少量证据规则之外,诸如可采性规则、关联性规则、传闻性规则、意见证据规则、最佳证据规则等之类的现代刑事证据规则都没有得到明确的规定。此次刑事诉讼法修改着重完善了非法证据排除制度,对非法言词证据和非法实物证据的认定标准、非法证据排除程序及取证合法性的证明责任等问题进行了明确。可以说此次刑事诉讼法修改是刑事证据制度的突破,凸显了维护公平正义和人权保障的价值追求,但刑事证据制度之完善还不应止于“非法证据排除规则”。

　  (一)立法上完善非法证据排除制度意义重大

    探究所有冤错案成因的背后,不难发现都存在刑讯逼供、非法取证的影子。尤其是言词证据,主观性强,可变性大,以刑讯逼供、暴力取证等非法方法收集,其真实性完全没有保障,“捶楚之下,何求不获”。在侦查阶段遏制刑讯逼供、非法取证,在审判阶段审查证据合法性、排除非法证据,尽管可能会“牺牲”一部分确实真实的证据,但这是保障无罪不受追究、有罪依法处罚、实现司法实体公正的必要代价。从程序公正的角度看,排除非法证据是司法机关依法对刑事诉讼中取证行为的合法性进行判断和评价的过程,而判断和评价的标准在于取证行为是否遵循了法定的方法和程序。非法证据排除制度就是通过程序性制裁来实现对程序公正的追求,因而是程序公正价值的重要体现。

    (二)证据裁判原则应当明确

    证据裁判原则是当今世界普遍承认的一项证据法原则,甚至被视为证据制度的“帝王条款”。在实行职权主义的大陆法系国家,普遍奉行证据裁判原则,在强调法官依职权调查证据的同时,一般都规定了严格的证据调查程序。该原则一方面要求裁判必须依靠证据,另一方面,严格规范法官调查证据的程序,以规范法官权力的行使,并最终达到发现事实真相的要求。

    此次刑事诉讼法修改虽然全面体现了证据裁判原则的精神,但在法律文本上并未明确写入该原则。根据证据裁判原则,没有证据或证据没有达到相应的证据要求,就不得认定犯罪事实,也即应当推定为无罪。新修订的刑事诉讼法对刑事诉讼举证责任作出明确规定,进一步强化控方的举证责任,这对于处理事实真伪不明刑事案件具有重要现实意义。当控方不能履行举证责任,法院经过全面审查核实,指控犯罪事实仍处于真伪不明状态、达不到证明标准时,应当按照疑罪从无原则的要求作出无罪裁判。

    长期以来,无论是理论界还是实务部门,都认为“证据确实、充分”的证明标准比较笼统、过于客观,实践中还是要靠刑事司法人员进行主观判断。无论英美法系的“排除合理怀疑”还是大陆法系的“内心确信”,都是以裁判者内心对事实认知程度作为证明标准。此次刑事诉讼法修改完善了刑事案件证明标准,在总结实务经验并借鉴域外做法的基础上,确立了“排除合理怀疑”的证明标准,以求刑事司法人员从主观方面印证“证据确实、充分”的客观要求。根据立法精神,刑事司法人员对一个案件的处理,在所有的环节上都不应当存在符合常理的、有合理根据的怀疑,否则就不应当按照诉讼的程序向前推进。“证据裁判主义不仅要求法官必须依证据而为事实之认定,而且对于一定之证据限制法官为自由心证,如无证据能力、未经合法调查,显与事理有违或与认定事实不符之证据,不得作为自由心证之依据。除此之外,补强证据之有无,及科学证据之取舍,法官亦无自由判断之余地。” 证据裁判原则要求裁判的作出以证据为根据,避免了以主观臆断或者其他不具有证据能力的证据材料作为认定案情基础的现象,是对法官恣意擅断的最为有效的约束机制,是增强司法裁判确定性和权威性的重要保障。

    (三)非法证据实质范畴应当厘清

    所谓非法证据中的“非法”,并非证据本身所自有的属性,而是侦查人员在获取证据过程中的手段、程序,或者说证据呈现出来的表现形式是违反法律的,因而形成了非法证据。新修订的刑事诉讼法将非法证据区分为非法言词证据和非法实物证据。前者既包含了在程序上的违法,如侦查人员违反规定单人取证,也包含了实质性的违法,如刑讯逼供。修改后刑事诉讼法规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。采用刑讯逼供等非法方法”,这个“等”字使得通过“威胁、引诱、欺骗”所获证据是否排除语焉不详,当然界定“威胁、引诱、欺骗”的适当界限难度不小,以“引诱、欺骗”方式收集证据,由于很多时候与审讯技巧、侦查谋略难以区分清楚,尚不可一概而论,但如果根据实际情况,可能导致言词证据虚假或明显以非法利益进行诱骗的,则也要考虑综合全案情况审酌予以排除。但立法采取的回避态度无助于实务难题的化解,反而有可能进一步加重实践中在这类非法取证手段处置中的混乱状况。

    通常而言,刑讯逼供仅指暴力手段获取口供,主要是指各种物理强制力的使用。然而,众所周知的一个事实是,近年来我国刑事司法实践中各种非法获取口供的手法正在逐步由赤裸裸的暴力转化为非暴力的软性逼供或者变相逼供,比如长时间罚跪、长时间不准睡眠,固定蹲姿,冻、饿、晒等,这些不会留下物理伤害痕迹的手法能否被解释为“刑讯逼供”应不无疑义。 “刑讯逼供等非法方法”、“暴力、威胁等非法方法”中“等非法方法”的理解,我们应尊重立法精神,不宜单纯限定在“刑讯逼供”或者“暴力、威胁”的范围内。具体案件的情况千差万别,从实践上看,非法取证的情形远非如此。对于违法程度、强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当,并使犯罪嫌疑人、被告人以及证人、被害人不得不违背真实意愿陈述的非法取证情形,应当归入“等非法方法”的范畴。但立法中没有细化表现的具体形态,有关刑讯逼供的条款在实践中必然会面临着再解释的需求,因为其无法涵盖侦查实践中层出不穷的非法取证手段。

    从常理上讲,非法获得的实物证据,如果不是严重违法或者严重妨碍公正审判,则不必排除,因为它不涉及人身权利,而且违法也一般不会造成内容的失实。但如果办案人员通过刑讯逼供的口供进而获取实物证据,即某些衍生证据,虽不属于必须排除的非法言词证据,却与之有着千丝万缕的关联,应如何认定?如果放任这种证据被采信,是否等于变相纵容了刑讯逼供?这即西方著名的“毒树之果”理论争议。修改后刑事诉讼法规定,收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。对于这种补正或作出合理解释需要达到什么样的程度、遵循怎么样的程序、由谁判断可能仍需进一步释明,以使这种补正或合理解释能真正涤除其获取的非法性。

    (四)非法证据排除或应对其程序进一步细化

    根据修改后刑事诉讼法的规定,审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查;当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院对以非法方法收集的证据予以排除的,应当提供相关线索或者材料;在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明;对于经过法庭审理确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。这些规定明确了非法证据的启动程序、举证责任,甚或也明确了需达到证据确实充分、排除合理怀疑的证明标准,但这些规定并没有赋予非法证据更多的排除性程序,并没有明确此种规定与实体审理的关系,也没有明确排除“非法证据”的可采性,是一种不可回避的程序性法律后果,因为有关的程序性保障规则没有细化,对于这一排除规则我们仍有一系列的疑问。比如,根据非法证据排除规定,辩方在提出非法证据排除申请时应当提供足以令法官怀疑取证合法性的线索或者证据,这种提供线索的行为是否属于证明责任的分担不无疑问,如果让辩方承担一定的证明责任,理论依据何在?被告人、辩护人启动证据合法性调查程序,其所应“提供相关线索或者材料”的标准应达到什么样的程度?被告人、辩护人如果提出排除某一非法证据的申请,法庭是否应当中止案件的审理,而将非法证据排除问题纳入专门的司法听证程序之中?如果被告人、辩护人提出的申请被一审法院驳回,那么,他们能否在上诉中将此问题列入二审审判的对象?换言之,对于法院驳回申请的决定,被告人、辩护人还有没有其他方面的司法救济途径?类似这样的问题还可以继续追问下去,这种追问的目的在于唤起对非法证据排除问题的再审视,以期使其在程序上更一步细化,以使“非法证据排除规则”不只是书面的规则,而便于更好地在司法实践中得到实施。

    二、庭外征求意见不应摒弃质证原则

    经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据,才能作为定罪量刑的根据,这即证据质证原则。修改后刑事诉讼法创设了庭前会议程序,规定审判人员在开庭以前可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对非法证据排除等问题了解情况,听取意见。此种庭前会议中诉讼各方就非法证据排除等程序性问题提出意见应如何处理直接拷问着证据质证原则。质证需要的是“面对面”,但庭外征求意见是一种“背靠背”的处理方式,控辩双方的信息很可能是不对称的。以此方式证据很可能没有经过充分的论证就作为定案证据了,但其质量却存在很大风险。 庭前会议程序或可能节约司法资源,但与案件蕴涵的人权价值相比,公正的位阶理所当然地要居于效率之上,而一旦在审判中这种程序被“泛化”变通,其后果不堪设想。

    三、证人出庭作证的制度困境破解,与传闻证据规则之精髓尚存距离

    传闻证据是指陈述在法庭以外,就自己所感知的案件事实所作的陈述或者由他人制作的讯问笔录,或者由他人在法庭上所作的转述,用于证明案件事实的真实性的一种口头或者书面的意思表示,或者有意地带有某种意思表示的非语言行为,如侦查机关向证人所作的讯问笔录,证人在法庭转述或以动作表达他人所感知的案件事实等。传闻证据被排除的理由一是由于证据材料受到了不适当的主观倾向的污染,存在着复述不准确或伪造的可能;二是由于传闻证据是未经宣誓提出的,又不受交叉询问,其真实性无法证实;三是由于传闻证据并非在裁判者面前陈述,违背了直接言词原则,同时也侵犯了对方的对质权。

    证人出庭作证率过低,直接影响了刑事诉讼的公信力,缺乏充分质证的证人证言谁也无法保证它的证明力。修改后刑诉法明确了履行出庭作证义务的范围,应当到庭而不到庭的法律后果,包括强制到庭和拒绝作证的惩罚措施,以及对惩罚措施不服的救济程序,同时规定证人证言只有在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并查实以后,才能作为定案的根据,并对证人作证的补偿办法、人身安全保护措施和作伪证的法律责任做出规定。这些规定破解了证人出庭作证的制度困境,但不出庭接受询问证人的证言笔录依然可以作为定案依据,如何让出来说话的证人说实话仍然是制度设计中的理论迷题,证人出庭作证与真正传闻规则之“精髓”尚存距离

    刑事证据制度的完善和有效实施,仰赖于无罪推定等刑事司法观念的养成、践行与理论研习,司法观念一旦形成并内化于心,将潜移默化地影响到侦查、起诉、审判等多个环节司法人员的行为选择。虽然法律制度、法律体系乃至法律形式虽均已是西方的模式,但法律的实际运作及其法律所赖以存在的社会文化环境却无一不体现并受制于中国的传统。数千年的封建历史,有精华亦有糟粕,证据意识的缺失、程序观念淡薄而导致的重实体轻程序、重口供轻物证等问题的产生,或为此中不折不扣的糟粕。

    立法往往给人以“美轮美奂”之感,但到了操作层面,很容易就被逐步异化成了“潜规则”,最终令法律“缴械”。“徒法不足以自行”,刑事证据制度已然修改,各种规则的设计虽不尽善尽美,但诸如非法证据排除规则等刑事证据规则要在中国落地生根,真正发挥作用,还需要细化相关的规则,如举证时效制度、证据开示制度、品格证据问题,在司法理念上需要从绝对的理性实证追求向彰显程序正义、注重价值权衡转变,在追求公平正义的司法终极目标的同时强化人权的尊重和保障机能。